[ 馬二斌 ]——(2022-11-29) / 已閱16851次
試論律師費(fèi)用損害賠償制度
馬二斌
目前，我國尚未制定律師強(qiáng)制代理的專門法律，司法實(shí)踐中律師費(fèi)用能否列入損害賠償范圍，應(yīng)不應(yīng)當(dāng)由敗訴方承擔(dān)認(rèn)識(shí)不一，各地做法也不盡相同。筆者不僅常常思考這個(gè)問題，而且在代理訴訟過程中常常為律師費(fèi)用及相關(guān)問題與法官據(jù)理力爭，但收效甚微。筆者認(rèn)真查閱了相關(guān)資料和案例，認(rèn)為在濫訴、纏訴日益增多而訴訟成本越來越高的今天，盡快確立律師費(fèi)用賠償制度確有必要。筆者想借此談?wù)勛约旱拇譁\認(rèn)識(shí)，以便拋磚引玉。
一、律師費(fèi)用賠償制度的含義及律師費(fèi)用的性質(zhì)。所謂律師費(fèi)用賠償制度是指由法律規(guī)定的有關(guān)律師費(fèi)用的性質(zhì)、范圍以及由誰承擔(dān)的法律制度，本質(zhì)上屬于損害賠償制度的一部分。這項(xiàng)制度在成文法國家均以法律形式加以規(guī)定。在我國，作為一項(xiàng)法律制度，首先也應(yīng)當(dāng)由全國人大及其常委會(huì)制定的法律加以規(guī)范。在法律未作規(guī)范的領(lǐng)域，可由國務(wù)院制定相關(guān)行政法規(guī)加以規(guī)定。目前，在西方發(fā)達(dá)國家中大多已形成該項(xiàng)制度。如大陸法系國家中的德國，多以法律形式對(duì)此作出明確規(guī)定：在普通民事訴訟中，律師費(fèi)用包含在訴訟費(fèi)用中，由敗訴方承擔(dān)，在日本，律師費(fèi)用不包括在訴訟費(fèi)用中，而在實(shí)體法上對(duì)此加以規(guī)定，即律師費(fèi)用是作為侵權(quán)損害賠償之訴中損害的一部分。英美法系國家如美國，法官根據(jù)當(dāng)事人約定或制定法，判斷律師費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)，另在美國的司法判例中也能體現(xiàn)該項(xiàng)制度。
在建立律師費(fèi)用賠償制度時(shí)，首先必須明確的是律師費(fèi)用的性質(zhì)。目前世界各國對(duì)此認(rèn)識(shí)不一，主要有兩中觀點(diǎn)：訴訟費(fèi)用說和損害說。訴訟費(fèi)用說認(rèn)為，律師費(fèi)用是發(fā)生在訴訟過程中，當(dāng)事人因需要聘請(qǐng)律師參與訴訟而支付的，屬于訴訟費(fèi)用性質(zhì)，應(yīng)包含在訴訟費(fèi)用中，由訴訟法對(duì)此規(guī)范。持這種觀點(diǎn)的西方國家主要有英國、德國（普通民事訴訟）等國以及我國臺(tái)灣地區(qū)。損害說認(rèn)為，律師費(fèi)用是因侵權(quán)人的侵權(quán)行為或違約行為對(duì)受害人造成的損害，因此律師費(fèi)用作為損害的一部分。持此觀點(diǎn)的國家有法國、日本等。日本在實(shí)體法中規(guī)定律師費(fèi)用作為侵權(quán)損害的一部分，由敗訴方承擔(dān)。在我國，近年的司法解釋和司法實(shí)踐中，對(duì)律師費(fèi)用的性質(zhì)多持損害說（詳見后文）。筆者也贊同損害說，認(rèn)為損害說符合我國民法理論與實(shí)際，便于操作。在我國當(dāng)前的司法實(shí)務(wù)中，聘請(qǐng)律師介入非訴案件日益增多，呈快速上升趨勢，訴訟費(fèi)用說不能解釋非訴案件律師費(fèi)用的承擔(dān)問題，這是其一：其二，我國各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展差距較大，律師費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，也不應(yīng)統(tǒng)一，搞一刀切：其三，持訴訟費(fèi)用說的國家大多有一套完整的法律體系，有的將律師規(guī)定為司法人員，而我國律師制度還不完善，還存在許多制度上的問題。因此以損害說為基礎(chǔ)建立我國律師費(fèi)用賠償制度比較切合實(shí)際。
二、律師費(fèi)用范圍及承擔(dān)。律師費(fèi)用一般包括律師代理費(fèi)（訴訟代理費(fèi)、非訴代理費(fèi)）、異地辦案差旅費(fèi)，通訊費(fèi)等項(xiàng)費(fèi)用，是律師辦理案件所支付的必要的合理的費(fèi)用。從構(gòu)成上可分成兩部分：一是律師代理費(fèi);二是律師辦案費(fèi)用：包括差旅費(fèi)、通訊費(fèi)等。關(guān)于律師費(fèi)用的范圍及承擔(dān)，各國規(guī)定不盡相同。采用律師強(qiáng)制主義國家律師費(fèi)用有的由法律明確規(guī)定，如德國；有的由委托人和律師協(xié)商或按習(xí)慣確定，如法國。法律規(guī)定的律師費(fèi)用一般由敗訴方承擔(dān)。不采用律師強(qiáng)制主義的國家，律師費(fèi)用有的原則上包含在訴訟費(fèi)用中，由敗訴方承擔(dān)，如英國；有的以各自當(dāng)事人負(fù)擔(dān)為原則，在有約定的場合和制定法規(guī)定時(shí)，由敗訴方承擔(dān)，如美國①。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說上主張律師費(fèi)用為訴訟費(fèi)用的一種，由敗訴方當(dāng)事人承擔(dān)②。
三、我國有關(guān)律師費(fèi)用損害賠償?shù)牧⒎ê退痉▽?shí)踐。我國在民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法三大程序法中，都沒有涉及律師費(fèi)用賠償問題。民法、刑法等實(shí)體法律、法規(guī)對(duì)此也未明確規(guī)定。從現(xiàn)有法律規(guī)定來看，我國是非律師訴訟主義國家，對(duì)當(dāng)事人是否聘請(qǐng)律師，法律一般不作強(qiáng)制性規(guī)定，是否聘請(qǐng)律師完全由當(dāng)事人自由決定。但也有例外，如刑事訴訟中的指定辯護(hù)及各類法律援助案件，這兩類情況，法律法規(guī)采用律師訴訟主義，對(duì)律師費(fèi)用（實(shí)際為辦案費(fèi)用）也未采用敗訴方承擔(dān)原則。但最近幾年立法、司法實(shí)踐及最高人民法院最新出臺(tái)的司法解釋中逐步規(guī)定了律師費(fèi)用賠償制度（姑且這么表述），要說已確立了該項(xiàng)制度還為時(shí)尚早。
（一）司法解釋已明確肯定律師費(fèi)用承擔(dān)問題。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》第107條規(guī)定，一方違約應(yīng)承擔(dān)賠償損失等違約責(zé)任�！睹穹ㄍ▌t》在民事責(zé)任一章中也有賠償損失的規(guī)定，但均沒明確“賠償損失”包括哪些方面、是否包含律師費(fèi)用�！逗贤ā返�73條、74條規(guī)定的代位權(quán)之訴、撤銷權(quán)之訴中，由債權(quán)人行使撤銷權(quán)、代位權(quán)時(shí)，其“必要費(fèi)用”由債務(wù)人負(fù)擔(dān)�！氨匾M(fèi)用”具體包括哪些法律在此未作規(guī)定。為準(zhǔn)確理解和把握發(fā)條，最高人民法院在《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》（下稱解釋一）中第26條明確規(guī)定，債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。即撤銷權(quán)之訴中債權(quán)人的“必要費(fèi)用”包括支付律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等律師費(fèi)用。這是我國司法解釋第一次明確肯定律師費(fèi)用賠償問題。這標(biāo)志著我國律師費(fèi)用賠償制度的重大變化。這條解釋不僅明確肯定了律師費(fèi)用的賠償原則，而且明確了律師費(fèi)用的范圍包括律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用。該條規(guī)定對(duì)建立我國律師費(fèi)用賠償制度將起到推動(dòng)作用。當(dāng)然，《解釋一》并未將此制度廣泛適用于代位權(quán)之訴及其他違約或侵權(quán)之訴中，適用范圍有限。不過，比以前沒有規(guī)定來說是一個(gè)突破。
（二）我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)了將律師費(fèi)用作為侵權(quán)損害的一部分的判例。實(shí)例1：王某某（女，6歲）訴電子工業(yè)部402醫(yī)院闌尾炎手術(shù)誤切幼女右側(cè)卵巢醫(yī)療事故損害賠償案③，原告的訴訟請(qǐng)求中包括律師代理費(fèi)3萬元，一審法院北京市石景山區(qū)人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為“原告聘請(qǐng)法律專業(yè)人員代理訴訟是必要的，該費(fèi)用的支出與被告的侵權(quán)行為存在因果關(guān)系。因此被告應(yīng)予賠償”。并根據(jù)《民法通則》第119條的規(guī)定，判決被告賠償原告律師代理費(fèi)23192元。被告不服，上訴到北京市第一中級(jí)人民法院，被依法駁回上訴，維持原判。實(shí)例2：王某訴河南省內(nèi)鄉(xiāng)縣夏館衛(wèi)生院骨折內(nèi)固定術(shù)傷口遺留紗布?jí)|醫(yī)療損害賠償案④，內(nèi)鄉(xiāng)縣人民法院審理后認(rèn)為，被告對(duì)原告的損失應(yīng)負(fù)全部責(zé)任。經(jīng)該院主持調(diào)解，由被告賠償原告包括律師代理費(fèi)在內(nèi)的各項(xiàng)損失。實(shí)例3：齊玉苓訴陳小琪、山東省某某商校、滕州市教委等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案⑤，原告齊玉苓在訴訟請(qǐng)求中要求各被告賠償原告支出的律師代理費(fèi)5000元，調(diào)查費(fèi)1000元。一審法院棗莊市中院認(rèn)為“原告齊玉苓支出的律師代理費(fèi)，因系被告陳曉琪實(shí)施侵權(quán)行為而導(dǎo)致發(fā)生的實(shí)際費(fèi)用，應(yīng)由陳曉琪承擔(dān)賠償責(zé)任，其他被告負(fù)連帶責(zé)任。但律師代理費(fèi)數(shù)額。。。。。。應(yīng)按《棗莊市律師業(yè)務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》確定收費(fèi)具體數(shù)額”。實(shí)際判令被告賠償原告律師費(fèi)825元。原告不服，上訴于山東省高級(jí)人民法院，經(jīng)山東省高院終審判決，維持一審判決第一、二、三項(xiàng)（包括律師費(fèi)負(fù)擔(dān)），認(rèn)為“由于各被上訴人侵犯了上訴人齊玉苓的。。。權(quán)利，才使得齊玉苓。。。為訴訟支出律師費(fèi)用。這些費(fèi)用都是其受教育的權(quán)利被侵犯而遭受的直接經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)由被上訴人陳曉琪、陳克政賠償。。。。。�！�。實(shí)例4（引自《最高人民法院公報(bào)》2003年第二期）：陳興良訴數(shù)字圖書館著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，原告陳興良主張支付了律師費(fèi)8000元是為了“制止侵權(quán)行為支出的合理費(fèi)用”，為此，北京市海淀區(qū)人民法院審理認(rèn)為，原告“沒有舉證證明支出8000元律師費(fèi)的合理性”，一審判決被告賠償其“因訴訟支出的合理費(fèi)用4800元”。此案雙方均未上訴。實(shí)例5（引自最高人民法院公報(bào)2003年第三期）：天海公司訴粵東公司船舶租用侵權(quán)糾紛案，經(jīng)天津市海事法院于2001年11月30日判決：被告應(yīng)賠償原告天海公司為爭取船舶和船長獲釋而支付的罰款、律師費(fèi)、差旅費(fèi)等損失172萬余元及利息。被告上訴后，被天津市高級(jí)人民法院駁回上訴維持原判。
類似的案例還有不少，筆者摘此幾個(gè)典型的案例，從中可以看出：1、這些案例均發(fā)生在20世紀(jì)末期以后，尤其是《合同法》解釋一公布以后。這類案例中律師費(fèi)用由被告賠償?shù)娜找嬖龆唷?、我國雖然不是判例法國家，但公報(bào)上公布的判例具有實(shí)踐指導(dǎo)意義，況且《公報(bào)》稱“本刊司法解釋和案例經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過”（見1998年公報(bào)各期扉頁）。3、確認(rèn)了律師費(fèi)用是因侵權(quán)人實(shí)施的侵權(quán)行為造成的直接經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)由侵權(quán)人（敗訴方）承擔(dān)賠償責(zé)任。4、確認(rèn)了律師費(fèi)用范圍包括律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等項(xiàng)。
以上五個(gè)實(shí)例盡管列舉的都是侵權(quán)訴訟案件，對(duì)違約之訴中律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)問題尚未涉及，我國《合同法》《民法通則》對(duì)律師費(fèi)用承擔(dān)問題未作規(guī)定，但是這兩部法律也未禁止當(dāng)事人對(duì)此進(jìn)行約定，因此當(dāng)事人完全可以在合同中約定律師費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)，這樣在一方違約通過訴訟解決糾紛時(shí)，就有了依據(jù)，可以得到法院支持。這種方法可以解決我國法律無此規(guī)定時(shí)帶來的實(shí)際問題。
四、建立我國律師費(fèi)用賠償制度的必要性。我國已進(jìn)入全面建設(shè)小康社會(huì)，依法治國建設(shè)社會(huì)主義法治國家，已寫進(jìn)憲法，立黨為公司法為民已深入人心。人們?nèi)找孀非蠓傻墓脚c公正，如果在法律制度設(shè)計(jì)上存在漏洞，就很難在司法實(shí)踐中保障當(dāng)事人權(quán)利的公平與公正�？v觀世界各國的律師費(fèi)用賠償制度可以看出，律師費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)已成為歷史潮流，我國應(yīng)順應(yīng)這種潮流，建立該項(xiàng)制度以有利于從制度上防止“贏了官司輸了錢”情況的發(fā)生，降低當(dāng)事人的訴訟成本，以有利于有效減少當(dāng)事人濫訴、纏訴、違約、賴賬等問題發(fā)生。
首先，建立我國律師費(fèi)用賠償制度是順應(yīng)歷史潮流的需要。如前所述，在西方法制比較完善的國家中，均已建立該項(xiàng)制度，在這些國家中，聘請(qǐng)律師參與訴訟或非訴訟事務(wù)是比較普遍的，在我國，隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立與完善，隨著人們法律意識(shí)的普遍提高，聘請(qǐng)律師參與訴訟與非訴訟事務(wù)已將成為歷史潮流，我國應(yīng)順應(yīng)這種潮流。
其次，建立我國律師費(fèi)用賠償制度是建立我國法制的需要。我國民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法三大訴訟法中均未規(guī)定律師費(fèi)用承擔(dān)問題。在《民法通則》、《合同法》中，雖然有違約或侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定，但因沒有明確律師費(fèi)用作為損害賠償范圍，司法實(shí)踐中出現(xiàn)認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一造成執(zhí)法不一致，有的法院在判決中將律師費(fèi)用作為損害的一部分由敗訴方賠償，有的卻沒有支持當(dāng)事人的這項(xiàng)請(qǐng)求的現(xiàn)象。在行政訴訟及刑事訴訟中，國家行政機(jī)關(guān)及公訴機(jī)關(guān)敗訴的也應(yīng)列入國家賠償范圍。因此，在現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，由國家立法機(jī)關(guān)作出立法解釋，在今后的立法中如在即將制定的民法典和正在修改的《國家賠償法》中明確規(guī)定該項(xiàng)制度，以完善我國法律制度。
第三，建立我國律師費(fèi)用賠償制度是維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，體現(xiàn)法律的公平與公正的需要。律師費(fèi)用納入損害方應(yīng)予賠償范圍，有利于全面保護(hù)受害人的合法權(quán)益，最大限度地維護(hù)受害人的權(quán)益，體現(xiàn)法律的公平與公正。司法實(shí)踐中，受害方的律師費(fèi)用賠償問題大多數(shù)得不到法院的支持，損害的不僅僅是個(gè)案受害人一方的利益。據(jù)《2002年全國法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》（見公報(bào)2003年第二期）顯示，2002年全國法院受理各類案件566.6萬件，其中民事一審案件442萬余件，假設(shè)有三分之一的當(dāng)事人（即147萬件）聘請(qǐng)律師代理訴訟，每件律師代理費(fèi)為500元人民幣（當(dāng)年的標(biāo)準(zhǔn)），如果該項(xiàng)律師費(fèi)用賠償法院均未支持，那么受害人支付的律師代理費(fèi)這一項(xiàng)，全國來看受害人僅一年的損失達(dá)7.35億元，也就是侵權(quán)人少賠了7.35億元，何況這是2003年的標(biāo)準(zhǔn)，另外還有百分之一被宣告無罪的刑訴案件和被判決撤銷、履行法定職責(zé)及單獨(dú)提起行政賠償之訴的14600余件行訴案件。
第四，建立律師費(fèi)用賠償制度，有利于防止當(dāng)事人纏訴、濫訴、違約、賴賬等問題的發(fā)生。有些案件的侵權(quán)人（違約方）利用自己經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢，跟對(duì)方打持久戰(zhàn)，一審敗訴我就打二審，二審結(jié)束了再申訴或來個(gè)再審，想在經(jīng)濟(jì)上拖垮對(duì)方。如果受害人的律師費(fèi)用得不到對(duì)方賠償，經(jīng)過幾個(gè)程序下來，受害人實(shí)際得到的賠償比應(yīng)得的少得多，就會(huì)出現(xiàn)贏了官司輸了錢的不合理現(xiàn)象。這種情況不僅影響法院判決的社會(huì)效應(yīng)，而且造成當(dāng)事人對(duì)法律失去信心，不利于及時(shí)解決、化解各種矛盾，建設(shè)和諧社會(huì)。
因此，筆者認(rèn)為建立我國律師費(fèi)用賠償制度確有必要。
（作者所在單位：安徽皖岳律師事務(wù)所，現(xiàn)執(zhí)業(yè)于安徽朱友生律師事務(wù)所，電話18110924387）
參考書目：
① 參見龔賽紅：《醫(yī)療損害賠償立法研究》，梁慧星主編，中國民商法專題研究叢書，法律出版社2001年9月版，第363—366頁；
② 劉士國：《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》，法律出版社1998年2月版，第183頁；
③ 引自高紹安主編《中國最新醫(yī)療糾紛典型判例評(píng)析》，中國法制出版社2001年3月版；
④ 同③；
⑤ 引自《最高人民法院公報(bào)》，2001年第五期
