[ 陳召利 ]——(2010-5-18) / 已閱20308次
外商投資合伙企業(yè)的優(yōu)勢與劣勢——與“三資”企業(yè)之比較
陳召利
一直以來，我國對外商投資實行專門的管理制度，先后制定了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其實施細則、《外資企業(yè)法》及其實施細則等法律、行政法規(guī)，對以中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營以及外商獨資經(jīng)營方式設立外商投資企業(yè)，也就是通常所說的“三資”企業(yè)規(guī)定了一系列管理制度。外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)，屬于外商投資的范疇，但與“三資”企業(yè)又不完全相同，是一種新的外商投資方式，無法直接適用有關(guān)“三資”企業(yè)的法律、行政法規(guī)。因此，2006年8月27日修訂通過的《合伙企業(yè)法》明確規(guī)定由國務院對外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)制定專門的管理辦法。國務院據(jù)此授權(quán)在《合伙企業(yè)法》的框架內(nèi)依法制定了《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），對外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)作出了一些必要的管理規(guī)定。與“三資”企業(yè)相比，外商投資合伙企業(yè)既存在諸多優(yōu)勢，也存在一些劣勢。筆者略作總結(jié)，供諸位投資者參考。
一、外商投資合伙企業(yè)的優(yōu)勢
(一) 首次允許中國自然人直接參與
根據(jù)《管理辦法》的規(guī)定，外商投資合伙企業(yè)包括兩種情形：一是2個以上外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)，合伙人全部為外國企業(yè)或者個人；二是外國企業(yè)或者個人與中國的自然人、法人和其他組織在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)。此外，實踐中還可能有這樣一種情形，就是中國的自然人、法人和其他組織在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)后，外國企業(yè)或者個人通過入伙或者受讓合伙企業(yè)財產(chǎn)份額的方式成為合伙人。
與《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》將中方合作者嚴格限制為中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織的規(guī)定不同，《管理辦法》首次允許中國自然人直接與外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)，這是一個顯著的突破。對于外國企業(yè)或者個人來說，在選擇中方合作者時，除了中國的法人和其他組織設立合伙企業(yè)，又多了一種選擇——中國自然人。
(二) 設立簡便快速
1．無需商務主管部門批準。
按照我國現(xiàn)行有關(guān)外商投資管理的法律、行政法規(guī)，設立“三資”企業(yè)需要經(jīng)商務主管部門批準，會牽涉到發(fā)改委、外經(jīng)貿(mào)局、省商務廳、環(huán)保部門等多個部門，等到審批登記結(jié)束至少要兩三個月�？紤]到合伙企業(yè)的性質(zhì)和特點，為了有利于穩(wěn)定和擴大利用外資，便于外國企業(yè)或者個人以設立合伙企業(yè)的方式在中國境內(nèi)投資，《管理辦法》對外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)實行直接向企業(yè)登記機關(guān)登記的制度，不需要經(jīng)商務主管部門歸口審批。就是說，外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)，由全體合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向國務院工商行政管理部門授權(quán)的地方工商行政管理部門申請設立登記即可。對申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，企業(yè)登記機關(guān)能夠當場登記的，應予當場登記發(fā)給營業(yè)執(zhí)照；不能當場登記的，應當自受理申請之日起20日作出是否登記的決定。
2．無需驗資，無法定最低額限制。
“三資”企業(yè)，必須符合法律、行政法規(guī)對其注冊資本的最低限額的規(guī)定，且在投資者出資后必須經(jīng)依法設立的驗資機構(gòu)驗資并出具證明，才能辦理工商登記。而外商投資合伙企業(yè)既無需驗資，又無最低限額限制，只需要全體合伙人簽署對各合伙人認繳或者實際繳付出資的確認書。
因此，與“三資”企業(yè)相比，外商投資合伙企業(yè)的設立、變更等無需商務部門歸口審批，無需驗資，由企業(yè)直接向登記機關(guān)申請登記。這減少了審批環(huán)節(jié)、簡化了辦事程序，便于外國企業(yè)或者個人在中國設立合伙企業(yè)。需要注意的是，《管理辦法》規(guī)定，國家對外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立以投資為主要業(yè)務的合伙企業(yè)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。在目前國家尚未對這類外商投資合伙企業(yè)作出具體規(guī)定的情況下，國家工商總局對這類外商投資合伙企業(yè)的登記問題作了兩條特別規(guī)定：一是這類企業(yè)由省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市、副省級市工商行政管理部門核準登記；二是以投資為主要業(yè)務的外商投資合伙企業(yè)境內(nèi)投資，應當依照國家有關(guān)外商投資的法律、行政法規(guī)、規(guī)章辦理，涉及項目核準的，應當依據(jù)國家有關(guān)項目核準的規(guī)定辦理。目前，自2004年10月9日起施行的《外商投資項目核準暫行管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令2004年第22號）對外商投資項目的核準做了專門規(guī)定。
(三) 管理機構(gòu)簡單靈活
對于“三資”企業(yè)來說，所有重大事項必須往往實行“一致決議”或者“多數(shù)決”，有時甚至會出現(xiàn)公司僵局，公司決策效率較為低下，嚴重制約企業(yè)發(fā)展。
而對于外商投資合伙企業(yè)來說，合伙人對執(zhí)行合伙事務享有同等的權(quán)利。按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個或者數(shù)個合伙人（有限合伙人除外）對外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務，管理機構(gòu)簡單靈活，決策效率較高。
(四) 無需繳納企業(yè)所得稅
原《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》（已廢止）曾明確規(guī)定外國投資者從外商投資企業(yè)取得的利潤，免征所得稅。但是，2008年1月1日起施行的《企業(yè)所得稅法》取消了前述免稅優(yōu)惠。根據(jù)我國現(xiàn)行稅法規(guī)定，“三資”企業(yè)及其投資者必須分別繳納所得稅。而根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，按照國家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅。這一規(guī)定對外商投資合伙企業(yè)同樣適用。外商投資合伙企業(yè)遵循“先分后稅”的原則，自身無需繳納企業(yè)所得稅，其生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得——包括合伙企業(yè)分配給所有合伙人的所得和企業(yè)當年留存的所得（利潤），由合伙人按合伙協(xié)議約定的分配比例分別繳納所得稅。合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。
因此，與“三資”企業(yè)相比，外商投資合伙企業(yè)避免了雙重納稅，有效降低了企業(yè)經(jīng)營成本，投資者無疑可以獲得更多地回報。
二、外商投資合伙企業(yè)的劣勢
（一）外商投資合伙企業(yè)的產(chǎn)業(yè)限制
外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)，應當遵守《合伙企業(yè)法》以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，符合有關(guān)外商投資的產(chǎn)業(yè)政策。由于外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)實行直接向企業(yè)登記機關(guān)申請設立登記的制度，沒有規(guī)定商務主管部門的前置審批，為了便于企業(yè)登記機關(guān)判斷、把握擬設立的外商投資合伙企業(yè)是否符合有關(guān)外商投資的產(chǎn)業(yè)政策，《管理辦法》規(guī)定申請設立登記時申請人應當向企業(yè)登記機關(guān)提交的文件中，除《合伙企業(yè)登記管理辦法》規(guī)定的文件外，還包括符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策的說明。國家鼓勵具有先進技術(shù)和管理經(jīng)驗的外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)，促進現(xiàn)代服務業(yè)等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但是，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》禁止類和標注“限于合資”、“限于合作”、“限于合資、合作”、“中方控股”、“中方相對控股”和有外資比例要求的項目，不得設立外商投資合伙企業(yè)。這樣的話，在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2007年修訂）》的鼓勵類和限制類外商投資產(chǎn)業(yè)目錄中，有近百個產(chǎn)業(yè)不得設立外商投資合伙企業(yè)。
（二）普通合伙人無限責任，有限合伙人無企業(yè)管理權(quán)
外商投資合伙企業(yè)類型包括外商投資普通合伙企業(yè)（含特殊的普通合伙企業(yè)）和外商投資有限合伙企業(yè)。外商投資合伙企業(yè)的組織形式和設立雖然具有諸多優(yōu)勢，但這一組織形式要求普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，而傳統(tǒng)的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)絕大多數(shù)都是采取的公司組織形式，公司的股東僅以其認繳的出資額為限對公司債務承擔有限責任。雖然我國法律確立了有限合伙企業(yè)這一組織形式，在確保至少有一個普通合伙人的情況下，其他合伙人可以作為有限合伙人，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。但是，有限合伙人被法律禁止行使合伙企業(yè)管理權(quán)，不執(zhí)行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業(yè)。
因此，在設立外商投資合伙企業(yè)時，一定要慎重選擇投資伙伴，防范投資風險，以維護投資者各方的合法權(quán)益，維護交易安全和市場秩序。當然，沒有絕對的優(yōu)勢或者劣勢，二者往往是可以相互轉(zhuǎn)化的，關(guān)鍵在于如何在法律允許的框架下設計出滿足投資者需求的組織形式。
備注：存有疑問的是，外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)如采取合伙制的組織形式，是否適用2003年3月1日起施行《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》（商務部等5部門令2003年第2號）？我們認為，《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定的非法人制組織形式不同于合伙制（這一點從該規(guī)定的制定依據(jù)、第四條和第二十四條區(qū)別使用非法人和合伙制可以清楚看出），而是特指非法人制中外合作經(jīng)營企業(yè)。外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)如采取合伙制的組織形式，應適用《合伙企業(yè)法》和《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)管理辦法》等相關(guān)規(guī)定，而不適用《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》。當然，為了避免爭議和實踐操作的不統(tǒng)一，建議國家主管部門對合伙制外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的法律適用予以明確。
附錄：外商投資合伙企業(yè)設立登記所需提交的文件
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