[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱18471次
嚴(yán)格規(guī)則主義及其對(duì)中國(guó)憲政之影響
四川省司法廳 謝維雁
〔英 文 名〕Influence of Doctrine of Strict Rules on China’s Constitutionalism.
〔內(nèi)容簡(jiǎn)介〕嚴(yán)格規(guī)則主義是一種力圖在司法活動(dòng)中排除自由裁量的觀念，我們必須克服它對(duì)憲政的消極影響，包括：憲法規(guī)范重實(shí)體輕程序，憲法實(shí)施依靠外在強(qiáng)制與監(jiān)督，憲法被排除在司法領(lǐng)域之外，人權(quán)不能得到切實(shí)保障及憲政民主程度不高。
〔關(guān) 鍵 詞〕嚴(yán)格規(guī)則主義 憲政 影響
嚴(yán)格規(guī)則主義是一種力圖在司法活動(dòng)中排除自由裁量的觀念，它曾是歐洲大陸法國(guó)家居于主導(dǎo)地位的司法觀念。中國(guó)在近代法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，加入了大陸法系國(guó)家的行列，自然也受到了這一司法觀念的影響。其實(shí)，嚴(yán)格規(guī)則主義也是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化題中應(yīng)有之義�？梢哉f，近代中國(guó)正是因?yàn)榫哂信c大陸法系國(guó)家相同的嚴(yán)格規(guī)則主義傳統(tǒng)，再加之二者相近的國(guó)家主義觀念、法典編纂觀念及相近的思維方式和審判方式，才加入了大陸法系國(guó)家行列的。[1]雖然從根本上說，我國(guó)憲法被排除在司法之外，但是，嚴(yán)格規(guī)則主義對(duì)憲政的影響是全方面的，包括立憲、行憲、護(hù)憲[憲法監(jiān)督]的全過程以及人權(quán)保障、民主制度等內(nèi)容，在一定程度上導(dǎo)致了中國(guó)憲政建設(shè)的偏離。研究嚴(yán)格規(guī)則主義對(duì)憲政的影響，將有利于反思中國(guó)憲政的發(fā)展思路。
大陸法系國(guó)家的法律即成文法均具有嚴(yán)格規(guī)則主義的特點(diǎn)。首先，嚴(yán)格規(guī)則主義與公法、私法的劃分傳統(tǒng)相伴隨。由古羅馬注釋法學(xué)派創(chuàng)立并為大陸法國(guó)家法律實(shí)踐所強(qiáng)化的公法與私法的劃分，依據(jù)有二，其一是“統(tǒng)治者與統(tǒng)治者之間的關(guān)系有其特有的問題，僅就一般利益與特殊利益不能在同一架天平上衡量而論，這類關(guān)系也要求其規(guī)定不同于私人間關(guān)系的規(guī)定�！逼涠恰皬�(qiáng)制私人尊重法比較容易，國(guó)家在此可起舉足輕重的仲裁人作用，而強(qiáng)制國(guó)家尊重法比較不易，因?yàn)閲?guó)家掌握著實(shí)力�！盵2]公、私法的劃分與嚴(yán)格規(guī)則主義的關(guān)聯(lián)在于：第一，這種法律分類“十分強(qiáng)調(diào)和相信形式上的定義以及定義之間差別的有效性和適用性”。[3]這是公、私法分類的邏輯前提，它構(gòu)成了法律嚴(yán)格規(guī)則主義的實(shí)質(zhì)意義。第二，私法自治理論的形成，促進(jìn)了限制公共權(quán)力、保障個(gè)人權(quán)利的近、現(xiàn)代公法[特別是憲法]觀念的產(chǎn)生。有關(guān)私法自治的思想集中反映在十九世紀(jì)法國(guó)、奧地利、意大利、德國(guó)的民法典中，這些法典被認(rèn)為發(fā)揮著類似憲法的某些作用，[4]即對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由的強(qiáng)調(diào)，保證個(gè)人權(quán)利不受侵犯。對(duì)政府權(quán)力的限制，是私法自治的進(jìn)一步要求，人們認(rèn)識(shí)到“國(guó)家不再受神權(quán)君主的統(tǒng)治，應(yīng)該按照符合理性的方式組織起來，尤其重要的是有效地保證公民的自然權(quán)利，反對(duì)濫用權(quán)力”，[5]自然法學(xué)說是私法自治的理論表達(dá)。限制政府權(quán)力、保障私權(quán)的現(xiàn)代憲法觀念，是私法自治理論發(fā)展的邏輯結(jié)果。私法自治、憲政價(jià)值均通過嚴(yán)格規(guī)則予以實(shí)現(xiàn)，“19世紀(jì)的歐洲大陸基本上處于絕對(duì)嚴(yán)格規(guī)則主義的時(shí)代�！盵6]
其次，嚴(yán)格規(guī)則主義同大陸法系法典編纂的傳統(tǒng)相聯(lián)系。[7]大陸法歷史中僅有的兩次大規(guī)模法典編纂即查士丁尼的法典編纂和19世紀(jì)歐陸諸國(guó)的法典編纂，都與嚴(yán)格規(guī)則主義相關(guān)聯(lián)。查士丁尼的法典編纂使羅馬法失去了其體系的靈活性或適應(yīng)性因素，并演變成絕對(duì)嚴(yán)格規(guī)則主義的模式。[8]19世紀(jì)歐陸諸國(guó)法典的編纂，是查士丁尼法典編纂的“復(fù)興”，但嚴(yán)格規(guī)則主義達(dá)到了頂峰。嚴(yán)格規(guī)則主義19世紀(jì)在歐洲大陸的盛行，深受當(dāng)時(shí)歐洲資本主義自由經(jīng)濟(jì)、三權(quán)分立政治理論、理性主義意識(shí)形態(tài)的影響。[9]嚴(yán)格規(guī)則主義是成文法的內(nèi)在要求，“成文法的形式即意味著立法者和司法者在人民的監(jiān)督下立法和司法，防止立法的任性和司法的專橫，給可能使性的烈馬戴上了籠頭”。[10]到19世紀(jì)下半葉，大陸法系國(guó)家發(fā)生了吸收自由裁量主義因素的變化，[11]并最終形成嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量并立的以民法基本原則處理法律局限性的模式。[12]
嚴(yán)格規(guī)則主義也是中國(guó)傳統(tǒng)法律觀念中潛在的重要組成部分。古代法家主張法令要具有絕對(duì)權(quán)威，任何人都要按法令辦事。[13]法律由君主“獨(dú)制”，法律的絕對(duì)權(quán)威即君主的絕對(duì)權(quán)威，這意味著法律被不折不扣地貫徹執(zhí)行是君主意志的完全體現(xiàn)。這是一種在君主之下的嚴(yán)格規(guī)則主義，只對(duì)具體執(zhí)行法律的各級(jí)官吏才有意義，君主享有絕對(duì)的自由裁量權(quán)。嚴(yán)格規(guī)則主義的實(shí)現(xiàn)，一方面依靠外在強(qiáng)制力，君主“抱法處勢(shì)”，[14]官吏嚴(yán)于執(zhí)法；另一方面依靠道德教化，主張“以法為教”、“以吏為師”，力圖達(dá)到人人知法且自覺嚴(yán)格守法。由于中國(guó)“重刑輕民，以刑為主”的傳統(tǒng)，嚴(yán)格規(guī)則主義在古代司法中主要體現(xiàn)為絕對(duì)法定刑主義，即立法者盡量在罪行與刑罰及其贖換刑之間確定一一對(duì)應(yīng)的數(shù)量關(guān)系，力圖避免法官的自由裁量，有人將之概括為“量刑的機(jī)械化”。[15]中國(guó)近代法制現(xiàn)代化是以法典的現(xiàn)代化為指歸的，清末修律和當(dāng)代的一系列立法，無不主要以法典現(xiàn)代化為訴求對(duì)象。法典化運(yùn)動(dòng)，一方面使傳統(tǒng)中嚴(yán)格規(guī)則主義得以保留，另一方面又因?qū)Υ箨懛ㄏ祰?guó)家法律觀念的“移植”而得到強(qiáng)化。[16]
嚴(yán)格規(guī)則主義對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的影響是深刻而全面的，遺憾的是至今未見有較全面而深刻的分析。限于本文意旨及篇幅，筆者在此僅粗略分析嚴(yán)格規(guī)則主義對(duì)憲政的影響。在具體分析之前，必須明確，我們不宜用是非對(duì)錯(cuò)來對(duì)嚴(yán)格規(guī)則主義進(jìn)行價(jià)值判斷。嚴(yán)格規(guī)則主義反映了一種追求法律條文與社會(huì)現(xiàn)實(shí)絕對(duì)統(tǒng)一、絕對(duì)和諧一致的法律理想主義，可以把它看作是法治的最高境界。強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格執(zhí)法與嚴(yán)格守法是其合理的價(jià)值內(nèi)核，其偏差在于將這一合理價(jià)值絕對(duì)化。眾所周知，近10余年來強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格執(zhí)法和嚴(yán)格守法對(duì)推動(dòng)我國(guó)憲政、法治建設(shè)起到了積極的作用。但是，“任何最優(yōu)方案都只能獲得廉價(jià)的、理論意義上的喝彩而為現(xiàn)實(shí)所拒斥�！盵17]嚴(yán)格規(guī)則主義幾乎不可能真正實(shí)現(xiàn)，勉強(qiáng)施行必然帶來消極后果。對(duì)憲政而言，其影響主要是：
1、憲法規(guī)范重實(shí)體而輕程序，重程序的外在價(jià)值而輕程序的內(nèi)在價(jià)值。在嚴(yán)格規(guī)則主義條件下，人們預(yù)期法典的運(yùn)用將足以解決人類社會(huì)所產(chǎn)生的一切問題。法官不折不扣地適用這些條文，他們只能簡(jiǎn)單地充當(dāng)法律的喉舌。這被稱為法官的“售貨機(jī)模式”。[18]“大陸法系審判過程所呈現(xiàn)出來的畫面是一種典型的機(jī)械式活動(dòng)的操作圖，法官酷似一種專門的工匠”，“法官的形象就是立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)器的操作者，法官本身的作用也與機(jī)器無異”。[19]司法的關(guān)鍵是法典中實(shí)體規(guī)則的實(shí)現(xiàn)，程序附屬于實(shí)體，僅僅是保證實(shí)體目標(biāo)即程序的結(jié)果正確的工具，只要結(jié)果公正，程序過程無關(guān)緊要。嚴(yán)格規(guī)則主義并不意味著完全沒有程序，而只是程序本身沒有獨(dú)立的價(jià)值。這一點(diǎn)在我國(guó)憲法中體現(xiàn)明顯，現(xiàn)行憲法中實(shí)體規(guī)定非常完備，程序性條款卻“過少不嚴(yán)密，過粗不細(xì)密”。[20]甚至在憲法學(xué)的研究中也“多注重國(guó)體政體、權(quán)利義務(wù)等實(shí)體部分，于程序問題不免有輕視之嫌”。[21]至于憲法程序的價(jià)值至今仍有人認(rèn)為，“憲政的程序沒有自己獨(dú)立的價(jià)值”。[22]人們似乎認(rèn)為，正義問題在立憲和修憲即憲法規(guī)范中即已全部解決，程序公正與否以及是否有效益，是否尊重人的尊嚴(yán)等無關(guān)宏旨。
2、缺乏憲法主體間內(nèi)在制約機(jī)制，憲法規(guī)范的實(shí)現(xiàn)依靠外部環(huán)境與外在監(jiān)督，憲法主體須具有極高素質(zhì)。這是由程序缺乏及程序工具觀所導(dǎo)�！肮某绦虮旧砭鸵馕吨哂幸徽啄軌虮ＷC法律準(zhǔn)確適用的措施和手段，并且由此形成保障法律準(zhǔn)確適用的常規(guī)機(jī)制。”[23]嚴(yán)格規(guī)則主義條件下，憲法程序的缺乏及對(duì)于憲法實(shí)體的從屬地位，使憲法主體之間不能運(yùn)用程序來進(jìn)行博奕、交涉、協(xié)商從而達(dá)到有效制衡，憲法主體也不能因程序而自律。憲政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)依賴于如下的條件：①良好的外部環(huán)境，如自由的經(jīng)濟(jì)制度，民主的市民政治，人文的文化背景等。體現(xiàn)于憲法實(shí)體規(guī)定中的憲政目標(biāo)須與外部環(huán)境協(xié)調(diào)一致，憲政主體嚴(yán)格行憲不是來自憲法本身的“依據(jù)”[如程序約束]，而是來自自由的經(jīng)濟(jì)、民主的政治、開放的文化甚至還有約定 成的習(xí)慣的支持。自由經(jīng)濟(jì)、民主政治及開放的文化是早期大陸法國(guó)家如法國(guó)等憲政一舉成功的重要原因，也是后大陸法國(guó)家如中國(guó)雖經(jīng)數(shù)十年努力至今仍未建成憲政的根本癥結(jié)。②完善而有效的外在監(jiān)督。缺乏程序主體之間的意思溝通或交涉，憲法主體得不到對(duì)象主體的回應(yīng)，也不能通過對(duì)象主體的反應(yīng)來調(diào)整自己的行為，并檢驗(yàn)憲政目標(biāo)的社會(huì)效果。同時(shí)，由于缺乏主體之間的制衡及自律，憲法主體可能濫用權(quán)力而不自知。強(qiáng)化外在監(jiān)督是嚴(yán)格規(guī)則主義條件下實(shí)行憲政的必然選擇，也是嚴(yán)格規(guī)則主義本身得以實(shí)現(xiàn)的重要條件。③公民須普遍具有高素質(zhì)。憲政的目標(biāo)寓于實(shí)體規(guī)定之中，憲法實(shí)體規(guī)定就是程序的結(jié)果。公民必須具有較高的憲法、法律意識(shí)與水平，才能夠準(zhǔn)確地理解并找出憲法規(guī)范中的實(shí)體結(jié)果，否則憲法會(huì)被無意識(shí)違反，憲法權(quán)利被侵犯也不自知。公民的高素質(zhì)，是憲政目標(biāo)自動(dòng)實(shí)現(xiàn)的保證。人人都是憲法專家，憲法條文方可能“嚴(yán)格”實(shí)施。中國(guó)當(dāng)代正轟轟烈烈進(jìn)行的普法宣傳，在一定程度上反映了這一趨勢(shì)。須指出，由于法律水平的不同，換言之即人們對(duì)法律特別是實(shí)體規(guī)定認(rèn)識(shí)的差異，可能導(dǎo)致對(duì)實(shí)體結(jié)果正誤判定的不確定性。隨之而來的對(duì)法律條文簡(jiǎn)明、確定性的不懈追求，是嚴(yán)格規(guī)則主義這一趨勢(shì)的附產(chǎn)品。
3、憲法幾乎被排除在司法之處，憲法懸置與“細(xì)則化”并存，缺乏違憲審查機(jī)制，修憲頻繁，憲法權(quán)威低落。在嚴(yán)格規(guī)則主義下，立法者憑著對(duì)理性的盲目信仰，力圖建立一個(gè)包羅萬象的法典體系，把法律的調(diào)節(jié)之手伸進(jìn)社會(huì)生活的每一個(gè)角落，追求詳盡具體、無微不至的規(guī)定。十八、十九世紀(jì)歐洲大陸法國(guó)家的法典運(yùn)動(dòng)是其典型。[24]中國(guó)最近的幾部憲法都力圖對(duì)經(jīng)濟(jì)制度和文化制度特別是經(jīng)濟(jì)制度作較完備的規(guī)定，1988年以來針對(duì)82年憲法的三次修憲都集中體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)制度方面的大幅度變化，在某種程度上也是受嚴(yán)格規(guī)則主義的影響。法典越完備、越具體，其規(guī)定越難以與變動(dòng)不居的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相協(xié)調(diào)。久之必然導(dǎo)致憲法規(guī)范懸置[即憲法規(guī)定由于客觀條件變化或主觀原因在現(xiàn)實(shí)生活中不能實(shí)現(xiàn)]。最高法院在1955年和1986年的兩個(gè)“批復(fù)”禁止在司法判決中引用憲法條文，其實(shí)這并不是我國(guó)憲法難以司法化的原因，而是嚴(yán)格規(guī)則主義的憲法難以在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。如允許法院判決引用憲法條文，則必定允許當(dāng)事人及其律師將憲法條文作為其主張之法律依據(jù)。由于缺乏相關(guān)制度與程序，政府與法院將難以應(yīng)付；同時(shí)，憲法條文本來就難以實(shí)現(xiàn)，司法化的結(jié)果只能是加劇或激化憲法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的沖突。因此，將憲法排除在司法領(lǐng)域之外勢(shì)所必然。憲法實(shí)施的另一個(gè)理論由此得到強(qiáng)化：憲法與其他法律是“母子”關(guān)系，“子”法依據(jù)“母”法制定，是“母”法的具體化，“子”法的效力來自于“母”法，“子”法的制定即“母”法的實(shí)施。為保證憲法規(guī)范的落實(shí)，必須制定一系列完備、配套的法律，并予以嚴(yán)格實(shí)施。憲法的效力依托于這些法律，憲法的實(shí)施被置換為法律的實(shí)施，法律儼然是憲法的“實(shí)施細(xì)則”，我把這種傾向稱為憲法的“細(xì)則化”。[25]憲法的“細(xì)則化”，嚴(yán)重侵蝕了憲法的法律性。憲法的“細(xì)則”實(shí)際上就是憲法條文的詳盡展開和解釋，而憲法本身規(guī)定的憲法解釋則形同虛設(shè)。[26]依據(jù)嚴(yán)格規(guī)則主義的理論，“細(xì)則”嚴(yán)格依據(jù)憲法條文制定，因此，理論上不存在違憲之說，實(shí)踐中也不存在違憲審查機(jī)制。違憲審查的缺乏，進(jìn)一步使憲法的法律性及權(quán)威喪失殆盡，并最終使憲法淪為“政治宣言”。[27]而且，在嚴(yán)格規(guī)則主義條件下，憲法與社會(huì)生活“短路”連接，“保守”、“落后”的憲法難以跟上變動(dòng)不居的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。頻繁修憲反映了憲法試圖與時(shí)代保持一致的努力。“司法是法律完善的途徑�！盵28]憲法被排除在司法之外，缺乏違憲審查，憲法成為“圣物”，失去了在實(shí)踐中說理、論證的途徑，這極大妨礙了憲法自身及憲政學(xué)說的發(fā)展。
4、人權(quán)得不到切實(shí)保障，憲政民主的程度不高。人權(quán)的切實(shí)保障，是現(xiàn)代憲政首要的和終極的價(jià)值目標(biāo)。在嚴(yán)格規(guī)則主義下，人權(quán)的保障大打折扣。上文提到的程序及違憲審查機(jī)制的缺乏、司法領(lǐng)域?qū)椃ǖ呐懦呀沂玖藨椃l文難以在社會(huì)生活中完全實(shí)現(xiàn)的緣由，這自然包括憲法中的人權(quán)規(guī)范。嚴(yán)格規(guī)則主義對(duì)人權(quán)保障的影響，表現(xiàn)在：一是在觀念上，大陸法國(guó)家憲法作為成文法律所具有的普遍性技術(shù)特點(diǎn)[29]使憲法只注意其適用對(duì)象的一般性，而忽視其特殊性，憲法常常在獲得了一般正義的同時(shí)喪失了個(gè)別正義，獲得了普遍人權(quán)的保障而喪失了具體人權(quán)的保障。日本憲法學(xué)家佐藤功在比較英、法兩國(guó)憲法史時(shí)指出，“英國(guó)憲法完全是歷史的產(chǎn)物，是由于許多無意識(shí)的因素而形成的，”“法國(guó)的憲法則是有意識(shí)的產(chǎn)物”，“英國(guó)人追求的是經(jīng)驗(yàn)的真理，而法國(guó)人追求的是絕對(duì)的真理”。[30]憲法作為有意識(shí)的產(chǎn)物，追求絕對(duì)真理，是大陸法國(guó)家憲法的共同特征，這也是大陸法國(guó)家成文法所具有的普遍性技術(shù)特點(diǎn)的反映。二是在實(shí)踐中，人權(quán)的司法保障很不充分。在西方，一般認(rèn)為，“一旦把人權(quán)托付給法院這種制度設(shè)置，人權(quán)就有保障”。[31]而在中國(guó)，由于憲法被排除在司法領(lǐng)域之外，憲法人權(quán)的保障并未進(jìn)入司法。而且，即使經(jīng)其他法律 “細(xì)則化”的憲法人權(quán)規(guī)范能夠進(jìn)入司法領(lǐng)域，也因?yàn)閲?yán)格規(guī)則主義在司法過程中的貫徹，法官喪失了對(duì)具體人權(quán)、個(gè)別正義的衡平功能。確定性是成文法的另一個(gè)技術(shù)特點(diǎn)，[32]這與民主大異其趣。作為一種政治組織形式的民主的根本特征是“所指對(duì)象的不確性”，即“在民主制度中，政治過程的結(jié)果在某種程度上不是取決于參與者在包括生產(chǎn)關(guān)系和政治制度在內(nèi)的各種社會(huì)關(guān)系中的地位�！薄霸诿裰髦贫认氯魏稳硕疾荒軌蚩隙ㄋ麄兊睦孀罱K將占上風(fēng)”，“所有的力量都必須反復(fù)進(jìn)行斗爭(zhēng)來實(shí)現(xiàn)自己的利益”，“沒有人能等待事后對(duì)結(jié)果加以調(diào)整，每一個(gè)人必須將其利益置于競(jìng)爭(zhēng)和不確定性之下”。[33]作為民主政治制度化、法律化基本形式的成文憲法，處于確定性與不確定性的內(nèi)在緊張之中，憲政的關(guān)鍵便是在二者之間劃定一個(gè)限度。然而，在缺乏完備公正程序，憲法權(quán)威低落且對(duì)違憲無恰當(dāng)機(jī)制進(jìn)行校正的情形下，憲法規(guī)范難以獲得普遍遵從，憲政民主程度不高。
注釋：
[1]具體分析參見郝鐵川：《當(dāng)代中國(guó)與法制現(xiàn)代化》，浙江人民出版社1999年，40—51頁。
[2][5]〔法〕勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》漆竹生譯，上海譯文出版社1984年，74頁、75頁。
[3]孫笑俠：《法律對(duì)行政的控制》，山東人民出版社1999年，118頁。
[4]〔美〕約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，知識(shí)出版社1984年，轉(zhuǎn)摘自肖金泉主編：《世界法律思想寶庫》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年，528頁。
[6][7][8][10][11][12][17]徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年，152頁、193頁、193頁、133頁、230頁、314頁、317頁。
[9]參見徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋》，154—177頁的分析。
[13]楊鶴皋主編：《中國(guó)法律思想史》，北京大學(xué)出版社1988年第1版，157頁。
[14]武樹臣主編：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化辭典》，北京大學(xué)出版社1999年，36頁“抱法處勢(shì)”條：君主應(yīng)以法為本，即“抱法”；集權(quán)于一身，即“處勢(shì)”。該條還說：韓非認(rèn)為“勢(shì)”即君主凌駕于一切之上的地位，是君主推行“法治”的保障。只有有“勢(shì)”的君主，才能令行禁止。筆者認(rèn)為，“處勢(shì)”之君主是嚴(yán)格規(guī)則主義實(shí)現(xiàn)的最大外在強(qiáng)制力量。
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