[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱24983次
公、私法的劃分與憲政
謝維雁
【英 文 名】 Classification of Public and Private Law and Constitutionalism
【內(nèi)容摘要】 公、私法的劃分在大陸法系國家具有普遍意義。公、私法劃分的傳統(tǒng)對憲政產(chǎn)生了積極的影響，它不僅為憲政提供了現(xiàn)存的思維方式，孕育了限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的憲政精神，而且還促進了憲法內(nèi)容和形式的完善，憲法是公、私法劃分的最高表現(xiàn)形式。社會主義國家應(yīng)當重視和借鑒公、私法的劃分方法。
【關(guān) 鍵 詞】 公法 私法 憲政 憲法
【作者簡介】 謝維雁（1968-），男，重慶忠縣人，四川省司法廳辦公室干部，法學碩士。
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建立在發(fā)達商品經(jīng)濟（市場經(jīng)濟）基礎(chǔ)上的公、私法的劃分，是大陸法系國家一項重要的法律傳統(tǒng)。這一傳統(tǒng)在社會主義國家長期遭到普遍而堅定的排拒。但近年來，我國不少學者的研究顯示：公、私法的劃分對法學理論研究和部門法制建設(shè)具有積極意義。有民法學者已率先提出了公、私法的劃分[1]（29頁）。有人斷言，“西方國家的法制現(xiàn)代化，走了一條從私法到公法的道路”，而“中國的法制現(xiàn)代化”“走的將是從公法到私法的道路”[2]（13－14頁）。到目前為止，公、私法的劃分作為一種法的分類方法及其理論在我國法學界獲得了廣泛的認同。其實，西方大陸法系國家法治的歷史早已證明，公、私法的劃分，無論對法學理論的研究，還是法律制度的建構(gòu)，都是一種非常有效的方法。社會主義國家的法治建設(shè)，既要借鑒西方國家現(xiàn)存的法律制度，更要學習其有用的方法（如公、私法的劃分）�；蛟S，這才是一種科學而務(wù)實的態(tài)度。進一步言，公、私法的劃分并沒有包含我們傳統(tǒng)理論所認為的那樣多的意識形態(tài)成份，相反，它實際上具有某種價值上的中立性。因此，有必要深入系統(tǒng)地研究公、私法劃分的理論及其對法學理論研究、法制建設(shè)的意義。在本文中，筆者嘗試解讀公、私法的劃分與憲政的某些可能的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以就教于方家。
一、 公、私法劃分的歷史及其普適性
大陸法系國家關(guān)于公法與私法的劃分肇端于羅馬法。這種分類方法最早是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的[3](117頁），其依據(jù)是查士丁尼《學說匯纂》的前言中選用了他的一句話：“有關(guān)羅馬國家的法為公法，有關(guān)私人的法為私法”[4]（91頁）。不過，羅馬法雖然對公法、私法作出了劃分，但其發(fā)展集中在私法，“幾乎所有有關(guān)羅馬法的文件都只涉及到私法”[4]（91頁）。在法學研究中，羅馬法學家們把全部精力都集中在私法學上，以至有人認為，“羅馬法學實質(zhì)上就是羅馬私法學”[5]（53頁）。羅馬法中，公法并沒有實在意義，有學者指出，“公法只是在羅馬法分為公法與私法的范圍內(nèi)才有意義，其自身無實體價值”[4]（91頁）。公、私法的劃分在中世紀通過一些法學家的著述得以承傳，而當時著名的法典和法律匯編如《加羅林納法典》、《薩克森明鏡》、《波西瓦·克萊蒙特習慣法》等都沒有對公法、私法作出劃分。17、18世紀，隨著資本主義的興起和中央集權(quán)統(tǒng)一國家的形成，公、私法的劃分再次被賦予實在的意義，公法的地位大大提高，傳統(tǒng)中僅具有從屬地位或附隨意義的公法獲得了真正與私法相對意義上的價值。一般認為，古羅馬留給后世的遺產(chǎn)主要是羅馬私法，它的生命力在于它的大多數(shù)法權(quán)關(guān)系適應(yīng)了現(xiàn)代的經(jīng)濟條件，“以至一切后來的法律都不能對它做任何實質(zhì)性的修改”（馬克思語）[1]（33－34頁）。但就公法而言，這一結(jié)論顯然不適用。大陸法國家的公法與羅馬法中的公法在內(nèi)容上并無承繼關(guān)系，也沒有連貫性。烏爾比安時代的公法包括宗教法規(guī)、僧侶法規(guī)和裁判官法[4]（91頁）。而17、18世紀大陸法國家的公法是在近代資本主義革命特別是1789年法國革命的推動下興起的[6]（128頁），其內(nèi)容是憲法、行政法、刑法[4]（89頁）。這一時期，在公法領(lǐng)域中“通行的是代議制民主、三權(quán)分立、憲政、法治等原則和制度”[6]（128頁）。19世紀，在以法、德為代表的法典編纂和法制改革過程中，公、私法的劃分得到了廣泛運用[7]（528頁），“深深地滲透到”了“法院體系的結(jié)構(gòu)、法律職業(yè)的劃分之中”[4]（89頁）。此時，“公、私法之分幾乎成了一個自明的真理”[6]（121頁），并發(fā)展為大陸法系國家法律制度的基本結(jié)構(gòu)和相對獨立的兩大法律部門。這一劃分甚至對普通法國家也產(chǎn)生了影響。在英國，否認公法與私法的劃分是其重要的歷史傳統(tǒng)，但也有一些重要人物（如培根）曾主張英國也應(yīng)該有公法與私法的劃分[4]（104頁）。在法學研究中，英國的法學家們也“日益趨向于劃分公法與私法”[4]（104頁）。在美國，當代著名法學家伯納德·施瓦茨（Bernard Schwartz）在1947年出版的《美國法律史》中就是對美國不同時期的公法、私法的發(fā)展分別論述的。
與此形成鮮明對照的是，在社會主義國家，無論是法學研究還是法律體系均完全排除了公、私法的劃分。史尚寬先生認為，“在社會主義社會，私法幾全部溶解于公法之中”[8]（3頁）。其真正原因可從列寧在“十月革命”后制定蘇俄民法典時闡述的“我們不承認任何私法，我們看來，經(jīng)濟領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍”[9]（587頁）的原則中得到解釋。前蘇聯(lián)科學院國家與法研究所所長維克多·M·特西契西茨等認為，“列寧的話被這樣解釋：在社會主義國家中不僅沒有私法，也沒有傳統(tǒng)意義的公法。在以生產(chǎn)資料公有制為基礎(chǔ)的社會條件下，不存在私人利益與公共利益的對抗，社會主義法取消公、私法的劃分，不是因為公法取代了私法，而是因為這種劃分失去了存在的基礎(chǔ)”[1]（54頁）。可見，社會主義國家不采用公、私法劃分方法的邏輯前提是：社會主義建立在公有制基礎(chǔ)之上，不存在任何私有制，缺乏公、私法劃分的基礎(chǔ)。東歐劇變和前蘇聯(lián)解體，證明了這一理論的邏輯難以演繹成為事實的邏輯。在我國，黨的十四大確立了建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目標。迄今，我國市場經(jīng)濟已初具規(guī)模，這實際上已經(jīng)在根本上消解了拒絕公、私法劃分的上述邏輯前提。據(jù)此，筆者認為，我們已經(jīng)到了需要認真考慮在法的體系和法學研究中引進和借鑒公、私法劃分的時候了。我這樣主張，理由有二：其一，歷史已經(jīng)證明，公、私法的劃分具有普適性。正如梅利曼所說的，公、私法的劃分以及公法、私法概念已經(jīng)“成為基本的、必要的和明確概念了”[7]（528頁）。美濃部達吉甚至進一步認為，“公法和私法的區(qū)別，實可稱為現(xiàn)代國法的基本原則”[7]（530頁）。普適性意味著公、私法的劃分存在某種共通的、中立的價值內(nèi)涵，因此，我們不能簡單地以法的體系的本質(zhì)及特點或法的階級性作為拒絕進行這種劃分的理由。作為一種方法或工具的存在，公、私法的劃分應(yīng)當是中性的。社會主義國家不必也不應(yīng)因意識形態(tài)的緣故而排拒這一便捷、有效的工具及其價值。其二，嚴格說來，中國也是一個大陸法系國家。一般認為，在我國近代，“清政府看到近鄰日本通過明治維新而國力大增，中日兩國歷史文化又相近，因此決定仿效日本而實行法制改革，加入了大陸法系的行列”[2]（41頁）。既是大陸法系國家，我們就理應(yīng)承繼大陸法系最重要和最有價值的法律傳統(tǒng)，即公、私法的劃分。對公法與私法的劃分，我們既不應(yīng)有制度上的拒斥，也不應(yīng)有觀念上的阻隔。另外，隨著市場經(jīng)濟的建立和完善，財產(chǎn)權(quán)不僅在制度上不斷得到完善，而且在實踐中逐漸獲得有效保護，公、私法劃分的基礎(chǔ)已經(jīng)具備。正如有學者指出的，公法與私法的劃分及其在此基礎(chǔ)上形成的“二元法律結(jié)構(gòu)以其在實現(xiàn)法治秩序方面的種種功能，理應(yīng)成為我國市場經(jīng)濟法治模式的理智選擇”[1]（53頁）。我們有理由相信，公、私法的劃分，不僅會極大地推動我國法學研究的發(fā)展，而且會有力地推動我國憲政與法治的進步。
二、公、私法的劃分為憲政提供了現(xiàn)存的思維模式
斯蒂芬·L·埃爾金提到，“憲政政體理論家們曾經(jīng)宣稱有必要在公共領(lǐng)域私人領(lǐng)域之間劃出某種界線”，“這條分界線將在政體的法律中劃出：人民只在公共事務(wù)中起作用，政治權(quán)力不得介入私人領(lǐng)域”[10]（157頁）。埃爾金不僅推崇這一觀點，而且還進一步認為，“一個立憲政體乃是這樣的政體，其中的私人領(lǐng)域得到保障，不受行使政治權(quán)力的侵犯”[10]（161頁，著重號為原文所加）。公共領(lǐng)域又稱國家或政治國家，私人領(lǐng)域又稱社會或市民社會。事實上，并不是實行憲政有必要作出公、私領(lǐng)域或（政治）國家與（市民）社會的劃分，相反，倒是憲政本身是公、私領(lǐng)域分離或（政治）國家與（市民）社會分離的結(jié)果，正如有人指出的，“憲政主義產(chǎn)生于國家與社會的界分的歷史過程中”[11]（250頁）。如果說憲政與公、私法的劃分有某種關(guān)聯(lián)的話，則這種關(guān)聯(lián)的根源在于它們分享了公（國家或政治國家）、私（社會或市民社會）領(lǐng)域分離這一共同的社會基礎(chǔ)。
建立在公、私領(lǐng)域的劃分或國家與社會的界分與對峙基礎(chǔ)上的“憲政主義作為一種知識形式，采行對峙式思維”[11]（252頁，著重號為原文所加）。對峙式思維模式導致了憲政對公、私領(lǐng)域或政治國家與市民社會采取了不同的調(diào)控模式，對政治國家（公共領(lǐng)域）主要實行權(quán)力限制原則，對市民社會（私人領(lǐng)域），則主要實行保障原則。
對峙式思維模式并不是憲政特有的思維模式，它來自于公、私法的劃分傳統(tǒng)�！肮ㄊ顷P(guān)于羅馬國家的法律，私法是關(guān)于個人利益的法律”，這本來就是一種“卓越的思維模式”[1]（26頁）。早在羅馬法中，公、私法的劃分僅是概念性的，而且“它自始就隱伏了一種跛腳巨人似的危機”[1]（35頁）即事實上羅馬法只是私法的。而“在公法方面，羅馬法從未提供過范例”[12]（45頁），“在羅馬既不曾有公法，也不曾有行政法”[12]（74頁）。但是，公、私法劃分的實質(zhì)功能在羅馬法時代已充分顯示：它劃定了一個政治國家不能插手的市民社會領(lǐng)域，羅馬法學家們構(gòu)筑起完備的私法體系，樹立起了自然權(quán)利的權(quán)威，這實質(zhì)上是為市民社會構(gòu)筑了一道防御外來侵犯的堅固屏障�？梢哉f，此時已初步建立起了對峙式思維模式。說初步建立，是因為此時重在市民權(quán)利的維護，對國家權(quán)力的限制是消極、間接，而對國家權(quán)力積極的、直接的限制還未納入羅馬法學家的視野。近代市民階級正是運用這種思維模式完成了公、私法劃分從概念性分類到結(jié)構(gòu)性分類的轉(zhuǎn)變，并構(gòu)建起了整個公、私法制度，這時對國家權(quán)力的限制采取了一種積極、直接的方式。三權(quán)分立的理論及制度的確立是對國家權(quán)力進行積極、直接限制的典型形式。公、私法劃分所體現(xiàn)的對峙式思維模式正式確立，并深深地蘊含在公、私法劃分的政治功能之中：維護市民權(quán)利，限制國家權(quán)力。公、私領(lǐng)域的分離構(gòu)成了憲政的社會基礎(chǔ)，以此為基礎(chǔ)的公、私法劃分的對峙式思維也就成了憲政的基本思維模式。
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