[ 王道富 ]——(2002-8-24) / 已閱24558次
10、減資問題
在外商投資企業(yè)收購或重組的過程中，為了要縮小生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模，可能不少外商想過要減少外商投資企業(yè)的投資總額和/或注冊資本。根據(jù)中國法律規(guī)定，外商投資企業(yè)如確有正當(dāng)理由，在不影響企業(yè)正常經(jīng)營，且不侵犯債權(quán)人利益的前提下，可以向原審批機(jī)關(guān)申請減少投資總額和/或注冊資本。但在下列情況下不得申請：a、現(xiàn)行法律、法規(guī)對注冊資本有下限規(guī)定，其減少后的注冊資本低于法定金額的；b、企業(yè)有經(jīng)濟(jì)糾紛,且進(jìn)入司法或仲裁程序的；c、企業(yè)在合同或章程對生產(chǎn)、經(jīng)營規(guī)模有最低規(guī)模規(guī)定。減少后的投資總額小于該最低規(guī)模的；d、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同中規(guī)定外方可先行回收投資，且已回收完畢的。
在實(shí)際操作上，一個外商投資企業(yè)要減少其投資總額和/或注冊資本，難度較大，還要經(jīng)過復(fù)雜的審批、會計驗(yàn)證及公告?zhèn)鶛?quán)人等程序，因此實(shí)務(wù)中這種個案比較少見。
11、國有資產(chǎn)評估
外商投資企業(yè)收購或重組，在很多情況下會涉及以國有資產(chǎn)投資的中方股權(quán)分收購、轉(zhuǎn)讓或變更，這就引出股權(quán)轉(zhuǎn)讓價如何確定的問題，能否由有關(guān)各方自行約定？按照中國有關(guān)法律規(guī)定，凡涉及國有資產(chǎn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，必須經(jīng)有資格的國有資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對需轉(zhuǎn)讓的股權(quán)進(jìn)行價值評估，并經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門確認(rèn)。經(jīng)確認(rèn)的評估結(jié)果應(yīng)作為轉(zhuǎn)讓股權(quán)的作價依據(jù)。在實(shí)務(wù)中，一般外商對中國的會計師事務(wù)所的評估不太信任，寧愿花更多的錢來聘請已在中國設(shè)立機(jī)構(gòu)的有資格的國際上知名的幾大會計師事務(wù)所。
12、技術(shù)出資問題
不少外商投資企業(yè)的注冊資本中含有技術(shù)出資部分，有的在收購或重組過程中計劃加入技術(shù)投資。但問題是技術(shù)投資部分可占注冊資本的多少份額呢？對此，中國法律是有限定的。一般上，技術(shù)投資部分不得超過注冊資本的20％，以高新技術(shù)成果(國家有定義)出資入股的可以超出注冊資本的20％，但最多不得超過35％。出資入股的技術(shù)需經(jīng)有資格的評估機(jī)構(gòu)評估作價，若作價金額超過注冊資本20％的，還需提交有關(guān)文件報省級以上科技管理部門認(rèn)定。以高新技術(shù)成果出資的，應(yīng)按規(guī)定的出資期限一次性到位。
13、出資到位問題
外商投資企業(yè)各方的出資應(yīng)按法律和合同規(guī)定及時到位，包括收購或重組所需投入的資金也應(yīng)及時到位。否則，外商在其實(shí)際繳付的出資額未達(dá)到其認(rèn)繳的全部出資額前，只能按其實(shí)際繳付的出資額的比例分配收益，而且，若外商已投入的資本金未達(dá)到企業(yè)投資各方已到位資本金25％的外商投資企業(yè)，不予享受外商投資企業(yè)的所得稅稅收優(yōu)惠待遇。
14、股權(quán)質(zhì)押問題
外商投資企業(yè)的中方或外方在收購或重組過程中，常因融資借貸的需要而將其在外商投資企業(yè)中股權(quán)質(zhì)押給貸款人。這里應(yīng)注意的是：a、任何一方質(zhì)押的股權(quán)都必須是其已繳付出資部分的股權(quán)，而不得質(zhì)押其未繳付出資部分的股權(quán)；b、股權(quán)質(zhì)押須經(jīng)企業(yè)其他投資方和董事會的同意，并簽訂股權(quán)質(zhì)押合同；c、股權(quán)質(zhì)押須經(jīng)企業(yè)原審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)并經(jīng)企業(yè)原工商登記機(jī)關(guān)的備案后方可生效。d、若是股權(quán)質(zhì)押給國外貸款人，并且是為了第三人的債務(wù)而設(shè)定，則還須經(jīng)有關(guān)外匯管理部門批準(zhǔn)(外商獨(dú)資企業(yè)除外)并辦理對外擔(dān)保登記。
15、承包經(jīng)營或委托經(jīng)營管理
有的外商投資企業(yè)經(jīng)過收購或重組后計劃將外商投資企業(yè)交給中方或外方或其他第三方經(jīng)營，或委托給外國企業(yè)經(jīng)營管理。但對具體應(yīng)怎樣做并不清楚。盡管有的外商投資企業(yè)聲稱其已經(jīng)采用承包經(jīng)營或委托經(jīng)營管理的方式，但其實(shí)際做法并不符合中國有關(guān)的法律規(guī)定，甚至完全是無效的。承包經(jīng)營是指外商投資企業(yè)通過與承包者(可以是投資方，也可以是第三方)通過訂立承包經(jīng)營合同，將外商投資企業(yè)的全部或部分經(jīng)營管理權(quán)在一定期限內(nèi)(一般為1－3年，最長不超過5年)交給承包者，由承包者對外商投資企業(yè)的稅后利潤進(jìn)行承包。在承包經(jīng)營期內(nèi)，由承包者承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險并獲取部分企業(yè)的收益。委托經(jīng)營管理，是指外商投資企業(yè)聘用外國管理公司負(fù)責(zé)本企業(yè)全部或部分經(jīng)營管理，外國管理公司以外商投資企業(yè)的名義從事各項經(jīng)營活動并以定額或按經(jīng)濟(jì)效益、管理效益收取一定的管理費(fèi)。中國有關(guān)的法律對承包經(jīng)營和委托經(jīng)營管理都有具體的規(guī)定，這里暫不贅述，只須強(qiáng)調(diào)外商最易忽視的一點(diǎn)，那就是無論是承包經(jīng)營還是委托經(jīng)營管理，均須由外商投資企業(yè)與承包者或外國管理公司簽訂承包經(jīng)營合同或委托經(jīng)營管理合同，并須經(jīng)外商投資企業(yè)原審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)和向原登記機(jī)關(guān)辦理登記領(lǐng)取非法人的營業(yè)執(zhí)照后方為有效。否則，有關(guān)審批機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)可依法對外商投資企業(yè)和承包者或外國管理公司予以處罰，包括收繳外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，罰款或沒收非法所得等。
上海宏志律師事務(wù)所
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