[ 居永和 ]——(2002-8-26) / 已閱16278次
物業(yè)管理企業(yè)的危機(jī)和出路
北京市天為律師事務(wù)所 居永和
危機(jī)一：與購(gòu)房人（或業(yè)主）簽訂的《物業(yè)管理委托合同》中的絕大多數(shù)條款為無(wú)效條款。
《物業(yè)管理委托合同》的服務(wù)內(nèi)容實(shí)際上包括兩個(gè)部分：1、為購(gòu)房人購(gòu)買的房屋提供的物業(yè)管理服務(wù)；2、為小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場(chǎng)所提供的物業(yè)管理服務(wù)。
為購(gòu)房人購(gòu)買的房屋提供物業(yè)管理服務(wù)的有關(guān)條款，由于購(gòu)房人有權(quán)委托他人對(duì)自己擁有的房屋進(jìn)行管理，這部分條款是有效的，但是，由于業(yè)主個(gè)人無(wú)權(quán)對(duì)小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場(chǎng)所委托他人進(jìn)行管理，就是說(shuō)任何一個(gè)業(yè)主個(gè)人都沒(méi)有就小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場(chǎng)所與他人簽訂合同的主體資格，關(guān)于小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場(chǎng)所的物業(yè)管理服務(wù)的條款是無(wú)效的。
有些物業(yè)管理企業(yè)的法律顧問(wèn)不同意這一判斷。他們認(rèn)為：如果物業(yè)管理企業(yè)只與一個(gè)業(yè)主簽訂關(guān)于小區(qū)公共建筑、公共設(shè)施和公共場(chǎng)所的物業(yè)管理服務(wù)的合同條款，那么，可以說(shuō)這些合同條款是無(wú)效的，但物業(yè)管理企業(yè)與每一個(gè)業(yè)主都簽訂了關(guān)于小區(qū)公共建筑、公共設(shè)施和公共場(chǎng)所的物業(yè)管理服務(wù)的合同條款，這說(shuō)明小區(qū)全體業(yè)主都同意將小區(qū)公共建筑、公共設(shè)施和公共場(chǎng)所委托物業(yè)管理企業(yè)管理，那么，關(guān)于小區(qū)公共建筑、公共設(shè)施和公共場(chǎng)所物業(yè)管理服務(wù)的合同條款就是有效的。
也許他們正是基于這一考慮才為客戶設(shè)計(jì)出這樣一個(gè)與每一個(gè)業(yè)主都簽訂《物業(yè)管理委托合同》的方案。但是，這一方案中存在與若干個(gè)業(yè)主之間的若干個(gè)《物業(yè)管理委托合同》，每一個(gè)《物業(yè)管理委托合同》除了這個(gè)合同中的業(yè)主本人同意以外，沒(méi)有征得任何其他業(yè)主的同意，這個(gè)業(yè)主對(duì)其它業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)簽訂的《物業(yè)管理委托合同》也都一無(wú)所知，因而，任何一個(gè)業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)簽訂的《物業(yè)管理委托合同》只能是物業(yè)管理企業(yè)與這個(gè)業(yè)主個(gè)人簽訂的合同，而不可能成為物業(yè)管理企業(yè)與全體業(yè)主簽訂的合同。
沒(méi)有與業(yè)主之間的有效的《物業(yè)管理委托合同》，物業(yè)管理企業(yè)向業(yè)主收取物業(yè)管理費(fèi)就沒(méi)有任何合同上的依據(jù)，除非收取的物業(yè)管理費(fèi)是緣于專門為業(yè)主個(gè)人的物業(yè)提供的服務(wù)，事實(shí)上，物業(yè)管理企業(yè)沒(méi)有為某一個(gè)業(yè)主個(gè)人的物業(yè)提供物業(yè)管理服務(wù)。那么，物業(yè)管理企業(yè)為小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場(chǎng)所提供物業(yè)管理服務(wù)的合同依據(jù)是什么呢？就是物業(yè)管理企業(yè)與開(kāi)發(fā)商簽訂的《物業(yè)管理委托合同》，而且，與開(kāi)發(fā)商簽訂的《物業(yè)管理委托合同》只能限于小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場(chǎng)所，不包括為業(yè)主個(gè)人的物業(yè)提供的物業(yè)管理服務(wù)。為業(yè)主個(gè)人的物業(yè)提供的物業(yè)管理服務(wù)只能依據(jù)與業(yè)主個(gè)人簽訂的《物業(yè)管理委托合同》。
以與開(kāi)發(fā)商之間的《物業(yè)管理委托合同》為依據(jù)對(duì)小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場(chǎng)所進(jìn)行物業(yè)管理就應(yīng)當(dāng)向開(kāi)發(fā)商收取這部分物業(yè)管理費(fèi)，然而，事實(shí)上，這部分物業(yè)管理費(fèi)是由業(yè)主在支付。業(yè)主支付這部分物業(yè)管理費(fèi)并非業(yè)主愿意，而是因?yàn)闃I(yè)主沒(méi)有認(rèn)識(shí)到自己與物業(yè)管理企業(yè)簽訂的《物業(yè)管理委托合同》中關(guān)于小區(qū)公共建筑、公共設(shè)施和公共場(chǎng)所的物業(yè)管理服務(wù)的合同條款是無(wú)效的，也沒(méi)有認(rèn)識(shí)到無(wú)效的原因是自己沒(méi)有就小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場(chǎng)所與物業(yè)管理企業(yè)簽訂合同的主體資格。（很多業(yè)主存在對(duì)自己與物業(yè)管理企業(yè)簽訂的《物業(yè)管理委托合同》有效性的懷疑，但一般只想到"受開(kāi)發(fā)商的脅迫而簽訂"這一理由，這一理由是難以成立的）。這一業(yè)主認(rèn)識(shí)上的原因是不可能持續(xù)多久的，一旦業(yè)主經(jīng)人指點(diǎn)而明白過(guò)來(lái)，物業(yè)管理企業(yè)即面臨第二個(gè)危機(jī)。
危機(jī)二：與業(yè)主簽訂的《物業(yè)管理委托合同》隨時(shí)可能被法院認(rèn)定為無(wú)效，或者被法院宣告解除。
與業(yè)主簽訂的《物業(yè)管理委托合同》無(wú)效的上述理由，物業(yè)管理企業(yè)是難以推翻的。一旦某一個(gè)業(yè)主提起一個(gè)請(qǐng)求法院確認(rèn)《物業(yè)管理委托合同》無(wú)效的訴訟，至少，法院是有可能做出認(rèn)定《物業(yè)管理委托合同》無(wú)效的判決的。如果法院做出認(rèn)定《物業(yè)管理委托合同》無(wú)效的判決，不僅不能再向業(yè)主收取關(guān)于小區(qū)公共建筑、公共設(shè)施和公共場(chǎng)所物業(yè)管理的物業(yè)管理費(fèi)，而且，已經(jīng)收取的這部分物業(yè)管理費(fèi)將被判令返還給業(yè)主。
即使法院認(rèn)定與業(yè)主簽訂的《物業(yè)管理委托合同》有效，業(yè)主仍然有另一個(gè)法律手段可供選擇。業(yè)主可以選擇的另一個(gè)法律手段就是：向物業(yè)管理企業(yè)發(fā)出解除《物業(yè)管理委托合同》的通知書(shū)，然后請(qǐng)求法院確認(rèn)《物業(yè)管理委托合同》自通知書(shū)到達(dá)之日起解除。如果業(yè)主采取這一法律手段，法院不可能不做出《物業(yè)管理委托合同》自通知書(shū)到達(dá)之日起解除的判決。因?yàn)椋骸逗贤ā返谒陌僖皇畻l規(guī)定："委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同"；《合同法》第九十六條規(guī)定："當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法 院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。"。《合同法》的這兩條規(guī)定賦予了委托合同的任何一方無(wú)須經(jīng)過(guò)對(duì)方同意亦無(wú)須尋找對(duì)方違約的理由解除合同的權(quán)利，所以，即使法院認(rèn)定《物業(yè)管理委托合同》有效，只要《物業(yè)管理委托合同》的任何一方提出解除，《物業(yè)管理委托合同》就必須被解除。與某一個(gè)業(yè)主簽訂的《物業(yè)管理委托合同》被法院宣告解除以后，物業(yè)管理企業(yè)就不能再向該業(yè)主收取任何物業(yè)管理費(fèi)，其他業(yè)主必定紛紛效仿。
迄今為止，沒(méi)有任何一個(gè)物業(yè)管理企業(yè)認(rèn)識(shí)到上述危機(jī)而采取應(yīng)對(duì)的措施。在開(kāi)發(fā)商的懷抱里、在政府主管部門的袒護(hù)下，收取著并非合法的利益。為了收取并非合法的利益，或者與業(yè)主對(duì)簿公堂，或者與業(yè)主拳腳相向。這些危如累卵的手段豈能成為取財(cái)有道的長(zhǎng)久之計(jì)？！那么，什么才是物業(yè)管理企業(yè)取材有道的長(zhǎng)久之計(jì)呢？就是：協(xié)助業(yè)主成立業(yè)主委員會(huì)。
除了開(kāi)發(fā)商以外，有權(quán)就小區(qū)的公共建筑、公共設(shè)施和公共場(chǎng)所與物業(yè)管理企業(yè)簽訂合同的就是業(yè)主委員會(huì)。如果物業(yè)管理企業(yè)不愿意依據(jù)自己與開(kāi)發(fā)商簽訂的《物業(yè)管理委托合同》向開(kāi)發(fā)商收取這部分物業(yè)管理費(fèi)，物業(yè)管理企業(yè)就只能轉(zhuǎn)而與業(yè)主委員會(huì)簽訂《物業(yè)管理委托合同》從而轉(zhuǎn)向業(yè)主委員會(huì)收取這部分物業(yè)管理費(fèi)。
這是物業(yè)管理企業(yè)的唯一出路。
有些物業(yè)管理企業(yè)看到了這條唯一的出路，但是，在協(xié)助業(yè)主成立業(yè)主委員會(huì)的過(guò)程中，這些物業(yè)管理企業(yè)無(wú)一例外地?zé)o視業(yè)主推薦業(yè)主委員會(huì)候選人和選舉業(yè)主委員會(huì)委員的權(quán)利，暗箱操作，一手炮制。這樣的業(yè)主委員會(huì)即使成立，既不能在業(yè)主中有任何號(hào)召力，也絲毫不能解決物業(yè)管理企業(yè)收取物業(yè)管理費(fèi)的問(wèn)題。這樣的業(yè)主委員會(huì)手無(wú)分文，物業(yè)管理企業(yè)即使與業(yè)主委員會(huì)簽訂《物業(yè)管理委托合同》也不能從業(yè)主委員會(huì)得到一分錢的物業(yè)管理費(fèi)。物業(yè)管理費(fèi)的收取仍然像以前那樣挨家挨戶地收取，勞神費(fèi)力。如果業(yè)主群體拒交，則不得不分別提起訴訟。若干個(gè)訴訟疲于應(yīng)付。
既要協(xié)助業(yè)主成立業(yè)主委員會(huì)又要解決物業(yè)管理企業(yè)收取物業(yè)管理費(fèi)的問(wèn)題唯一正確方法是起草《業(yè)主大會(huì)公約》。在《業(yè)主大會(huì)公約》中規(guī)定業(yè)主向業(yè)主委員會(huì)交納物業(yè)管理費(fèi)的義務(wù)以及交納標(biāo)準(zhǔn)，這樣，物業(yè)管理費(fèi)就不是業(yè)主每家每戶向物業(yè)管理企業(yè)交納而是向業(yè)主委員會(huì)交納，業(yè)主委員會(huì)從每家每戶收取到物業(yè)管理費(fèi)以后再按照與物業(yè)管理企業(yè)簽訂的《物業(yè)管理委托合同》向物業(yè)管理企業(yè)支付。這種收取物業(yè)管理費(fèi)的方式，物業(yè)管理企業(yè)、業(yè)主委員會(huì)和業(yè)主三方的關(guān)系最清楚，收取物業(yè)管理費(fèi)也最有保障，完全屏除了物業(yè)管理企業(yè)向業(yè)主挨家挨戶收取物業(yè)管理費(fèi)的種種弊端。
但是，令《業(yè)主大會(huì)公約》成為如合同一樣對(duì)業(yè)主有法律拘束力的合同文件的一個(gè)前提是：該《業(yè)主大會(huì)公約》必須經(jīng)過(guò)小區(qū)全體業(yè)主的2/3以上的表決通過(guò)�！稑I(yè)主大會(huì)公約》究竟是由1/2以上的業(yè)主的表決通過(guò)還是應(yīng)由2/3以上的業(yè)主的表決通過(guò)才能生效應(yīng)該由法律做出規(guī)定，但迄今為止尚未有這一法律規(guī)定。在法律做出規(guī)定之前，可以比照《公司法》的規(guī)定采取2/3的比例，因?yàn)闃I(yè)主大會(huì)相當(dāng)于公司的股東大會(huì)（業(yè)主委員則相當(dāng)于公司的董事會(huì)）。但是，如果《業(yè)主大會(huì)公約》中只有業(yè)主向業(yè)主委員會(huì)交納物業(yè)管理費(fèi)的義務(wù)和交納標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論什么比例，這個(gè)《業(yè)主大會(huì)公約》都是不可能在業(yè)主中間獲得通過(guò)的。只有在《業(yè)主大會(huì)公約》中同時(shí)也規(guī)定業(yè)主應(yīng)有的各項(xiàng)權(quán)利，比如：業(yè)主推薦業(yè)主委員會(huì)候選人和選舉業(yè)主委員會(huì)委員的權(quán)利等等，《業(yè)主大會(huì)公約》才有可能在業(yè)主中獲得通過(guò)而生效。
大概物業(yè)管理企業(yè)都有這樣一個(gè)擔(dān)心：如此一來(lái)，業(yè)主委員會(huì)將很難控制。對(duì)于物業(yè)管理企業(yè)的這一擔(dān)心，筆者的有兩點(diǎn)意見(jiàn)要告訴物業(yè)管理企業(yè)：
一、目前物業(yè)管理企業(yè)成立業(yè)主委員會(huì)籌備組和推薦業(yè)主委員會(huì)候選人依據(jù)的是地方政府主管部門的規(guī)范性文件，比如：北京市國(guó)土資源和房屋管理局的485號(hào)文件。首先，地方政府主管部門的規(guī)范性文件在我國(guó)《立法法》規(guī)定的法律體系中沒(méi)有其地位（我國(guó)的法律體系按效力等級(jí)劃分為：法律、法規(guī)和規(guī)章），既不是法律、也不是法規(guī)、也不是規(guī)章，沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，既不能賦予物業(yè)管理企業(yè)某種權(quán)利，也不能阻止業(yè)主行使推薦業(yè)主委員會(huì)候選人和選舉業(yè)主委員會(huì)委員的權(quán)利；其次，地方政府主管部門的規(guī)范性文件關(guān)于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)和物業(yè)管理企業(yè)成立業(yè)主委員會(huì)籌備組和推薦業(yè)主委員會(huì)候選人的規(guī)定與《民法通則》的有關(guān)原則和規(guī)定相違背，不會(huì)存在多久。
二、充分尊重業(yè)主的權(quán)利而成立的業(yè)主委員會(huì)是我國(guó)民主與法制的細(xì)胞。只要這些細(xì)胞健康和普及就一定會(huì)有我國(guó)民主與法制的健康肌體，而無(wú)需再有請(qǐng)?jiān)负土餮�。試圖控制業(yè)主委員會(huì)就是對(duì)我國(guó)民主與法制的肌體中的細(xì)胞的侵蝕和滅殺。
所以，物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)該認(rèn)識(shí)到：地方政府主管部門的規(guī)范性文件關(guān)于物業(yè)管理企業(yè)成立業(yè)主委員會(huì)籌備組和推薦業(yè)主委員會(huì)候選人的規(guī)定只是自己尚可利用的短暫的機(jī)會(huì)。這個(gè)機(jī)會(huì)只能用于協(xié)助業(yè)主成立業(yè)主委員會(huì)，而不是通過(guò)暗箱操作、一手炮制來(lái)控制業(yè)主委員會(huì)。只有這樣，才能消弭長(zhǎng)久以來(lái)與業(yè)主之間形成的結(jié)怨，取得業(yè)主委員會(huì)的信任，從而取得與業(yè)主委員會(huì)之間的《物業(yè)管理委托合同》。取得與業(yè)主委員會(huì)之間的《物業(yè)管理委托合同》后，把心思真正用于為業(yè)主服務(wù)上，那么，既有協(xié)助成立業(yè)主委員會(huì)的功勞，又有與業(yè)主委員會(huì)和小區(qū)業(yè)主之間近水樓臺(tái)的優(yōu)勢(shì)，在謀求與業(yè)主委員會(huì)續(xù)簽《物業(yè)管理委托合同》時(shí)又有誰(shuí)能比自己更具競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)呢？！物業(yè)管理企業(yè)尤其應(yīng)該認(rèn)識(shí)到：這個(gè)機(jī)會(huì)是短暫的，錯(cuò)過(guò)了這個(gè)機(jī)會(huì)，就不會(huì)再有。
以下七字句，可以總結(jié)全文：
進(jìn)門全靠開(kāi)發(fā)商，收錢只憑合同書(shū)；業(yè)主門前錢難要，訴訟路上危機(jī)多；做事從來(lái)無(wú)人謝，卻有名聲在外頭；結(jié)怨已是三尺厚，小區(qū)易主料難留。協(xié)助成立業(yè)委會(huì)，搶得首功撥頭籌；公約自成搖錢樹(shù)，收錢無(wú)須費(fèi)口舌；合同為本誠(chéng)為先，好店十年不換客；近水樓臺(tái)先得月，此地非我與誰(shuí)屬？。
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