[ 董少謀 ]——(2002-8-29) / 已閱16355次
執(zhí)行處分的既判力現(xiàn)實(shí)性考察
----執(zhí)行異議駁回后不具有另行起訴的權(quán)力
【問(wèn)題的提出】
陜西省高級(jí)人民法院（1999）陜經(jīng)—初字第27號(hào)民事判決發(fā)生法律效力后，申請(qǐng)人市第三建筑工程公司依法申請(qǐng)執(zhí)行。2000年7月29日省高級(jí)人民法院向被執(zhí)行人僑安公司發(fā)出了（2000）陜執(zhí)經(jīng)字第21號(hào)執(zhí)行通知書(shū)，責(zé)令其限期履行義務(wù)。由于被執(zhí)行人未履行義務(wù)，陜西省高級(jí)人民法院遂對(duì)在訴訟和執(zhí)行階段查封的被執(zhí)行人所有的“民樂(lè)大廈”進(jìn)行評(píng)估，并委托拍賣(mài)機(jī)構(gòu)于2001年10月15日對(duì)其進(jìn)行了公開(kāi)拍賣(mài)，競(jìng)買(mǎi)人裕華公司以最高價(jià)競(jìng)買(mǎi)成交。在執(zhí)行中案外人省電力公司等以所查封的“民樂(lè)大廈”系其定向投資、與僑安公司合作建設(shè)，“民樂(lè)大廈”相應(yīng)部分產(chǎn)權(quán)歸其所有，法院無(wú)權(quán)全部查封和拍賣(mài)為由提出執(zhí)行異議。陜西省高級(jí)人民法院駁回了案外人省電力公司等的執(zhí)行異議，并于2002年1月14日以（2000）陜執(zhí)經(jīng)字第21-6號(hào)民事裁定依法將“民樂(lè)大廈”過(guò)戶(hù)于買(mǎi)受人裕華公司名下。
案外人省電力公司在陜西省高級(jí)人民法院駁回了執(zhí)行異議后遂以執(zhí)行異議原理由向陜西省高級(jí)人民法院提起訴訟，要求確認(rèn)其定向投資的“民樂(lè)大廈”相應(yīng)部分房產(chǎn)歸其所有。陜西省高級(jí)人民法院于2002年4月23日以（2001）陜民初字第3號(hào)民事判決確認(rèn)“民樂(lè)大廈”相應(yīng)部分歸省電力公司所有。
省電力公司以同—理由在被駁回異議后另行起訴，標(biāo)的物“民樂(lè)大廈”先后兩次被陜西省高級(jí)人民法院裁決給兩個(gè)當(dāng)事人。競(jìng)買(mǎi)人裕華公司因支付了7500萬(wàn)元得不到“民樂(lè)大廈”而奔走，合作人省電力公司因投資了7800萬(wàn)元而呼號(hào)。究竟問(wèn)題出在何處？
《民事訴訟法》第208條規(guī)定，“在執(zhí)行過(guò)程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)按照法定程序進(jìn)行審查”。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作的若干規(guī)定》第49條的規(guī)定，“經(jīng)審查認(rèn)為案外人的異議理由不成立的，裁定駁回其異議”。從《民事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋看，法律授權(quán)由執(zhí)行員在執(zhí)行程序中以裁定解決實(shí)體權(quán)利糾紛，用執(zhí)行程序代替審判程序，且不得上訴。盡管對(duì)此規(guī)定有不同的意見(jiàn) ，但在民事訴訟法未修改之前 仍應(yīng)遵守“游戲規(guī)則”執(zhí)行員有權(quán)在執(zhí)行程序中解決實(shí)體權(quán)利糾紛。
對(duì)于這種實(shí)踐中存在的同一案件有兩個(gè)不同的裁判的狀況，—般作法是由當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹�，讓再審法院否定其中—個(gè)確定裁判。然而，在當(dāng)事人未申請(qǐng)?jiān)賹�、都要求�?zhí)行的情況下，法院應(yīng)當(dāng)怎么辦？有的學(xué)者認(rèn)為：“通常認(rèn)為后一個(gè)確定的判決有效，即后判優(yōu)于前判 ”要正確回答這個(gè)問(wèn)題，必須借助于民事訴訟理論，從? 凹擾辛Α閉庖恢貧熱朧幀?br>【執(zhí)行處分的既判力】
既判力觀(guān)念淵于羅馬法，盛行于德、日、法等大陸法系國(guó)家，“是指確定的終局判決裁判的訴訟標(biāo)的對(duì)當(dāng)事人和法院的強(qiáng)制通用力。按此，當(dāng)事人和法院不得就已裁判的訴訟標(biāo)的為不同的主張和裁判 ”。簡(jiǎn)單地說(shuō)，判決的既判力是“訴訟上所表現(xiàn)的一事不再理的理念而已 ”。由此不難看出，既判力的概念講的是判決的強(qiáng)制通用力，而視乎不包括裁定的強(qiáng)制通用力問(wèn)題。那么，作為執(zhí)行處分的裁定有沒(méi)有既判力呢？
民事裁定就其內(nèi)容而言，從《民事訴訟法》第140條的規(guī)定看有不予受理、對(duì)管轄權(quán)有異議的、駁回起訴、財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行、準(zhǔn)許或不準(zhǔn)許撤訴、中止或者終結(jié)訴訟、補(bǔ)正判決中的錯(cuò)誤、中止或者終結(jié)執(zhí)行、不予執(zhí)行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書(shū)和其他需要裁定解決的事項(xiàng)等11種裁定形式。就效力而言，從《民事訴訟法》第141條規(guī)定看對(duì)于確定的裁定“是發(fā)生法律效力的裁定”。按照我國(guó)民事訴訟法學(xué)界通說(shuō)，“民事裁定是人民法院依法作出的，是法律規(guī)定在具體程序問(wèn)題上的適用，因而民事裁定也具有法律上的約束力”。但又“由于民事裁定是對(duì)訴訟中的具體程序問(wèn)題作出的決定，一般只涉及參與訴訟的人，不涉及訴訟程序以外的其他人，不需要訴訟程序以外的其他人協(xié)助履行或遵守，因而，民事裁定一般只對(duì)當(dāng)事人和其他訴訟參與人以及作出裁定的人民法院有拘束力，而對(duì)社會(huì)沒(méi)有普遍拘束力” 。由此可知，我國(guó)學(xué)界認(rèn)為裁定一般是解決程序問(wèn)題的，僅具有形式上的確定力（即有拘束力），而不具有實(shí)質(zhì)上的確定力，在此前提下是不承認(rèn)裁定有既判力的。
從大陸法國(guó)家看，德國(guó)、日本的民事訴訟法學(xué)界一般認(rèn)為，“法院就實(shí)體權(quán)利爭(zhēng)點(diǎn)所作的意思表示原則上以判決行之，以裁定行之者乃屬意外；而法院就程序事項(xiàng)所為的意思表示，原則上以裁定行之，以判決行之者也屬例外 ”。但是，從法律規(guī)范上看并沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分判決與裁定的適用范圍，而對(duì)于基于訴訟要件或上訴的合法要件有欠缺而以訴或者上訴不合法為由判定予以駁回的也稱(chēng)為訴訟判決 。由于德、日學(xué)理普遍認(rèn)同訴訟判決的既判力，因而，其認(rèn)同的理由同樣可以適用在裁定上。臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法學(xué)者認(rèn)為法院“裁定如以實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系之存否為內(nèi)容，既有既判力，否則無(wú)既判力可言 ”。我國(guó)一些民事訴訟法學(xué)者也認(rèn)為“就立法論而言，無(wú)論裁定的客體是以實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系為內(nèi)容，還是以程序事項(xiàng)為內(nèi)容，均有既判力 ”�；诖�，執(zhí)行處分的裁定無(wú)論其是以實(shí)體權(quán)利為內(nèi)容，還是以程序事項(xiàng)為內(nèi)容，都有既判力�！緢�(zhí)行處分的現(xiàn)實(shí)性分析】
通過(guò)對(duì)執(zhí)行處分的既判力考察，我們觀(guān)在可以看出兩份裁判相矛盾根源題在于：陜西省高級(jí)人民法院的后一份判決〔（2001）陜民初字第3號(hào)民事判決〕沒(méi)有遵循既判力理論，案外人省電力公司在執(zhí)行異議駁回后不具有另行起訴的權(quán)力。當(dāng)然，從完善執(zhí)行異議之訴的角度講，我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法由執(zhí)行員在執(zhí)行程序中以裁定解決實(shí)體權(quán)利糾紛，用執(zhí)行程序代替審判程序的設(shè)計(jì)存在一定的問(wèn)題。其一，審判程序的職能是確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)；而執(zhí)行程序的職能是實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利義務(wù)的。這樣的設(shè)計(jì)混淆了審判程序與執(zhí)行程序的功能。其二，由執(zhí)行員審查執(zhí)行異議違背了審、執(zhí)相分離的原則。其三，以審查代替審理無(wú)法保障案外人行使訴權(quán)。其四，由于案外人對(duì)執(zhí)行處分的判定不能上訴，因而違背了二審終審的審判原則。合理的思路是設(shè)立案外人的執(zhí)行異議之訴，從立法上規(guī)范案外人提起執(zhí)行異議之訴的條件、時(shí)間，執(zhí)行異議之訴的管轄法院、審理期限以及審理程序。這樣才能徹底解決案外人對(duì)執(zhí)行異議駁回后的另行起訴問(wèn)題。
張士順等：《試論我國(guó)執(zhí)行異議制度的缺陷及完善》，載《法學(xué)天地》，1997年第7號(hào)。
中國(guó)政法大學(xué)楊榮新教授主持的《中華人民共和國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行法（專(zhuān)家建議稿草案）討論稿》第10 1條設(shè)計(jì)為“第三人異議之訴，由執(zhí)行法院的審判機(jī)構(gòu)管轄，依民事訴訟普通程序進(jìn)行審理并作出裁判”。
張衛(wèi)平著：《程序公正實(shí)踐中的沖突與衡平》，成都出版社，1993年版第347頁(yè)。
江 偉主編：《中國(guó)民事訴訟法專(zhuān)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版第153頁(yè)。
日本民事訴訟法著名學(xué)者三月 章語(yǔ)，轉(zhuǎn)自臺(tái)灣學(xué)者陳榮宗《舉證責(zé)任分配與民事程序法》，三民書(shū)局，1983年版，第172頁(yè)。
柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社，1992年版，第381-382頁(yè)。
江 偉主編：《中國(guó)民事訴訟法專(zhuān)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版第184頁(yè)。
“訴訟判決”是大陸法上的概念，按照臺(tái)灣學(xué)者陳清秀的觀(guān)點(diǎn)意指“訴訟因不具備法定程序或欠缺訴訟要件而以訴訟不合法駁回”。如日本《民事訴訟法》202條是也。
陳榮宗《訴訟當(dāng)事人與民事程序法》，三民書(shū)局，1987年版，第233頁(yè)。
江 偉主編：《中國(guó)民事訴訟法專(zhuān)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版第184頁(yè)。
