[ 闞鳳軍 ]——(2010-7-19) / 已閱16829次
合伙企業(yè)成立及運作指引
闞鳳軍
目前，企業(yè)及個人投資熱情高漲，希望通過對外投資、創(chuàng)業(yè)等獲得高額的資本回報。然而，筆者與相關(guān)企業(yè)及個人溝通過程中，發(fā)現(xiàn)他們（特別是個人）對于合伙企業(yè)的成立及運作缺乏必要的了解，不清晰合伙企業(yè)的風險、不重視合伙協(xié)議條款等情況，并承擔較大經(jīng)濟損失的情形。本文以合伙企業(yè)法的有關(guān)條款作為切入點，并就重點條款進行法律剖析與提示，試圖讓有通過合伙企業(yè)形式投資的企業(yè)及個人掌握合伙企業(yè)的基本特點、運作的基本流程等，供參考。
1. 合伙企業(yè)的基本概念與澄清
1.1. 合伙企業(yè)是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。
1.2. 普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任。（這需要考慮成立合伙企業(yè)的自然人必須高度重視：一方面，需要考慮合伙人之間關(guān)系緊密程度、另一方面考慮對于合伙企業(yè)的控制程度，最終的目的是要評估在預期獲得收益與所承擔的風險與責任的匹配度。）
1.3. 有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。有限合伙方式可以將有限合伙人的法律風險控制在其出資額范圍內(nèi)，但該有限合伙人不能參與執(zhí)行合伙企業(yè)事務。（這一特點是否適合自然人的實際情況及業(yè)務運作要求等，需要結(jié)合整體情況進行考慮決策。）
1.4. 合伙協(xié)議依法由全體合伙人協(xié)商一致、以書面形式訂立。（自然人在設立合伙企業(yè)之前，需要了解合伙企業(yè)的特點、風險、風險控制點等因素，并高度重視合伙協(xié)議的內(nèi)容。事實上，該合伙協(xié)議相當于合伙人之間的行為守則及合伙企業(yè)的章程。未來各合伙人之間權(quán)利義務等據(jù)此決定。 ）
1.5. 除需要特批項目外，企業(yè)登記機關(guān)應當自受理申請之日起二十日內(nèi)，作出是否登記的決定。予以登記的，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照；不予登記的，應當給予書面答復，并說明理由。 （也就是說，合伙企業(yè)成立所需要的法律文件比較簡單（申請書、合伙協(xié)議書、合伙人身份證明）、審批流程比較短等。）
2. 普通合伙企業(yè)
2.1. 設立合伙企業(yè)，應當具備下列條件：
2.1.1.有二個以上合伙人。合伙人為自然人的，應當具有完全民事行為能力；
2.1.2.有書面合伙協(xié)議；
2.1.3.有合伙人認繳或者實際繳付的出資；
2.1.4.有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所；
2.1.5.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
2.2. 合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務出資。（鑒于目前公司法規(guī)定的出資形式中明確要求出資的標的可以通過貨幣估價并能夠轉(zhuǎn)讓，因此，勞務不能成為公司的出資方式。而合伙企業(yè)法則規(guī)定勞務可以出資，這對于具有某些特殊技能又只能以勞務形式出資的自然人很有意義，但何種形式的勞務可以進行出資等需要結(jié)合自然人勞務出資的形式進行分析判斷。 ）
2.3. 合伙人以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，需要評估作價的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構(gòu)評估。（ 也就說，合伙人的出資是可以協(xié)商的方式確定合伙人以非貨幣出資方式的最終價值，而無需第三方評估機構(gòu)進行評估。）
2.4. 合伙人以勞務出資的，其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定，并在合伙協(xié)議中載明。（ 勞務出資的評估方法是由全體合伙人商定，如果合伙人對于該勞務出資比較重視，比如他們對勞務的形式、要求、限制等，都將直接影響到勞務出資人的未來利益。如要求該出資人在合伙企業(yè)合作年限、技能要求、專業(yè)知識更新等要求。）
2.5. 以非貨幣財產(chǎn)出資的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要辦理財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的，應當依法辦理。（ 很多情況下，合伙人對于其他合伙人以非貨幣資產(chǎn)出資比較了解，比如技術(shù)出資等。因此，大家比較容易忽略出資資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，這一忽略非常容易導致日后各方的爭議，其他合伙人可能主張你未移交技術(shù)，沒有實際出資，進而無權(quán)要求分配利潤等。）
2.6. 合伙協(xié)議應當載明下列事項：
2.6.1.合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的地點；
2.6.2.合伙目的和合伙經(jīng)營范圍；
2.6.3.合伙人的姓名或者名稱、住所；
2.6.4.合伙人的出資方式、數(shù)額和繳付期限；
2.6.5.利潤分配、虧損分擔方式；
2.6.6.合伙事務的執(zhí)行；
2.6.7.入伙與退伙；
2.6.8.爭議解決辦法；
2.6.9.合伙企業(yè)的解散與清算；
2.6.10.違約責任。
2.7. 修改或者補充合伙協(xié)議，應當經(jīng)全體合伙人一致同意；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。 合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的事項，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。 （基于上述內(nèi)容，合伙人需要仿照公司法中股東會及董事會的運作等，就合伙企業(yè)的重大事項進行決議，如某些事項需要全體合伙人一致同意；某些事項需要全體合伙人三分之二以上通過；其他事項需要全體合伙人某一比例通過等，減少未來運作的摩擦與風險。）
2.8. 合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。 （鑒于合伙是較公司更為強調(diào)人和性質(zhì)的實體，因此，任何一合伙人應將其財產(chǎn)份額出質(zhì)的事實告知并爭得其他合伙人同意。當然，任何希望通過受讓該份額的其他人也需要其他合伙人一致同意。）
3. 合伙事務執(zhí)行
3.1. 合伙人對執(zhí)行合伙事務享有同等的權(quán)利。 按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個或者數(shù)個合伙人對外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務。（自然人之間合伙，為最大限度控制風險，減少各個合伙人各自為政，可以考慮委托一個人對外代表合伙企業(yè)，同時制定內(nèi)部管理規(guī)程，規(guī)范代表人的行為。）
3.2. 由一個或者數(shù)個合伙人執(zhí)行合伙事務的，執(zhí)行事務合伙人應當定期向其他合伙人報告事務執(zhí)行情況以及合伙企業(yè)的經(jīng)營和財務狀況，其執(zhí)行合伙事務所產(chǎn)生的收益歸合伙企業(yè)，所產(chǎn)生的費用和虧損由合伙企業(yè)承擔。合伙人為了解合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務狀況，有權(quán)查閱合伙企業(yè)會計賬簿等財務資料。（多個合伙人執(zhí)行合伙事務容易造成合伙企業(yè)內(nèi)部管理混亂，產(chǎn)生紛爭，特別是關(guān)于執(zhí)行合伙企業(yè)費用的認定等方面�？梢钥紤]由一人執(zhí)行，其他人可以監(jiān)督配合的模式。另外，合伙人可以查閱合伙企業(yè)的會計賬簿等資料，但問題是很多合伙企業(yè)內(nèi)部并沒有建立會計制度，財務管理很不規(guī)范。建議考慮通過外部機構(gòu)提供會計服務或內(nèi)部有比較專業(yè)的會計人員進行帳務管理）
3.3. 合伙人分別執(zhí)行合伙事務的，執(zhí)行事務合伙人可以對其他合伙人執(zhí)行的事務提出異議。提出異議時，應當暫停該項事務的執(zhí)行。如果發(fā)生爭議，依照合伙法第三十條規(guī)定作出決定。 （這一規(guī)定，也進一步說明合伙人分別執(zhí)行合伙事務的弊端，容易造成合伙決策正義、延緩決策進程，喪失潛在的商業(yè)機會等）
受委托執(zhí)行合伙事務的合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)行事務的，其他合伙人可以決定撤銷該委托。 （盡管可以撤銷，但已經(jīng)與該合伙人達成交易行為的善意第三人不受撤銷行為的影響，原交易行為繼續(xù)有效并需要執(zhí)行。）
3.4. 合伙人對合伙企業(yè)有關(guān)事項作出決議，按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，實行合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過半數(shù)通過的表決辦法。本法對合伙企業(yè)的表決辦法另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 （合伙表決權(quán)不僅牽涉到合伙決策，也影響到不同合伙人的權(quán)力。因此，最好能夠盡可能詳細列明各決策事項及通過該事項的表決權(quán)等，減少爭議發(fā)生幾率。）
3.5. 除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下列事項應當經(jīng)全體合伙人一致同意：
�。ㄒ唬└淖兒匣锲髽I(yè)的名稱；
�。ǘ└淖兒匣锲髽I(yè)的經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營場所的地點；
�。ㄈ┨幏趾匣锲髽I(yè)的不動產(chǎn)；
�。ㄋ模┺D(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利；
（五）以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保；
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