[ 李繼忠 ]——(2010-7-28) / 已閱12808次
法眼看08版“清單”規(guī)范
李繼忠 李菡君
【摘要】08版清單規(guī)范，各地已經(jīng)開始施行。關(guān)于清單規(guī)范的解讀及文章很多，但是均系從造價專業(yè)的角度進(jìn)行的，對08版清單規(guī)范從法律角度進(jìn)行正確的解讀，對在工程實踐中貫徹執(zhí)行08版清單規(guī)范是具有指導(dǎo)性的意義。筆者的觀點也是一家之言，僅供參考。
【關(guān)鍵詞】 08版清單規(guī)范 法律范疇 強制性 國家標(biāo)準(zhǔn)
一、前言
08版清單規(guī)范，各地已經(jīng)開始施行。關(guān)于清單規(guī)范的解讀及文章很多，但是均系從造價專業(yè)的角度進(jìn)行的。有人從法律角度對08版清單規(guī)范進(jìn)行了解讀。筆者認(rèn)為針對08版清單規(guī)范有些法律觀點確有值得商榷的地方，比如有人認(rèn)為“08版清單規(guī)范不屬于法律范疇，不是行政規(guī)章，并不屬于法律的范疇。因此，不具有法律所特有的約束力”對非法律專業(yè)出身的廣大造價工程師誤導(dǎo)極大。同樣有人認(rèn)為“08版清單規(guī)范屬于國家標(biāo)準(zhǔn)，且屬于推薦性標(biāo)準(zhǔn)”觀點同樣值得商榷。筆者從法律角度提出自己觀點，供對08版清單規(guī)范及法律感興趣的人士參考。
二、08版清單規(guī)范屬于法律范疇（更準(zhǔn)確的講屬于技術(shù)法規(guī)范疇），具有法律和合同雙重約束力。
有人認(rèn)為： 法是指由國家制定、認(rèn)可并保證實施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系。我國法的形式主要包括：全國人大及人大常委會制定的法律，國務(wù)院制定的行政法規(guī)，國務(wù)院各部門制定的行政規(guī)章，地方人大制定的地方法規(guī)，地方政府制定的地方規(guī)章。然而，08版清單規(guī)范由中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部主編并經(jīng)其批準(zhǔn)，但其并非是行政規(guī)章，并不屬于法律的范疇。因此，不具有法律所特有的約束力。
如此觀點成立嗎？
《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB-50500-2008），簡稱08版清單規(guī)范，于2008年7月9日發(fā)布，并于2008年12月1日施行。大家對該規(guī)范屬于國家標(biāo)準(zhǔn)均不持異議。國家標(biāo)準(zhǔn)似乎同法或法律是有區(qū)別的。如果按照“我國法的形式主要包括：全國人大及人大常委會制定的法律，國務(wù)院制定的行政法規(guī)，國務(wù)院各部門制定的行政規(guī)章，地方人大制定的地方法規(guī)，地方政府制定的地方規(guī)章�！眮砝斫鈬覙�(biāo)準(zhǔn)，國際標(biāo)準(zhǔn)似乎既不是法律、不是行政法規(guī)、也不是行政規(guī)章。那么能否講國家標(biāo)準(zhǔn)沒有法律約束力呢？
筆者認(rèn)為，首先，如果按照“我國法的形式主要包括：全國人大及人大常委會制定的法律，國務(wù)院制定的行政法規(guī)，國務(wù)院各部門制定的行政規(guī)章，地方人大制定的地方法規(guī)，地方政府制定的地方規(guī)章�！钡姆诸惣斑壿媮碇v，最高人民法院司法解釋同國家標(biāo)準(zhǔn)一樣也沒有包含在“全國人大及人大常委會制定的法律，國務(wù)院制定的行政法規(guī)，國務(wù)院各部門制定的行政規(guī)章，地方人大制定的地方法規(guī)，地方政府制定的地方規(guī)章”中，難道我們能講司法解釋沒有法律約束力嗎？
其次，《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》規(guī)定："強制性標(biāo)準(zhǔn)必須執(zhí)行。不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，禁止生產(chǎn)、銷售和進(jìn)口。"由此可見，違反強制性標(biāo)準(zhǔn)就是違法，就要受到法律制裁。既然我們是談08版清單規(guī)范，而該清單規(guī)范運用是在建筑領(lǐng)域，那么《中華人民共和國建筑法》是如何來看待國家標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的呢？建筑法第三條規(guī)定“建筑活動應(yīng)當(dāng)確保建筑工程質(zhì)量和安全，符合國家的建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)”，第三十七條規(guī)定“建筑工程設(shè)計應(yīng)當(dāng)符合按照國家規(guī)定制定的建筑安全規(guī)程和技術(shù)規(guī)范，保證工程的安全性能。”，第四十七條規(guī)定“建筑施工企業(yè)和作業(yè)人員在施工過程中，應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)和建筑行業(yè)安全規(guī)章、規(guī)程，不得違章指揮或者違章作業(yè)�！�，第五十四條規(guī)定“建設(shè)單位不得以任何理由，要求建筑設(shè)計單位或者建筑施工企業(yè)在工程設(shè)計或者施工作業(yè)中，違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量。建筑設(shè)計單位和建筑施工企業(yè)對建設(shè)單位違反前款規(guī)定提出的降低工程質(zhì)量的要求，應(yīng)當(dāng)予以拒絕”，第五十六條規(guī)定“建筑工程的勘察、設(shè)計單位必須對其勘察、設(shè)計的質(zhì)量負(fù)責(zé)。勘察、設(shè)計文件應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)、建筑工程勘察、設(shè)計技術(shù)規(guī)范以及合同的約定。設(shè)計文件選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，應(yīng)當(dāng)注明其規(guī)格、型號、性能等技術(shù)指標(biāo)，其質(zhì)量要求必須符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)�！钡鹊�。筆者在此羅列如此多條款是要說明：維持整個建筑業(yè)運轉(zhuǎn)實際是國家標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范，而不是司法解釋（隔行如隔山）。建筑領(lǐng)域的參與者如果違反國家標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范實際上就是違反建筑法，是要受到法律制裁的【行政及或刑事的（建筑法58條、72條等）】。
第三，建筑法第十八條是關(guān)于工程造價方面的唯一的規(guī)定。該條對我們理解08版清單規(guī)范意義重大。該十八條是這樣規(guī)定的“建筑工程造價應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標(biāo)發(fā)包的，其造價的約定，須遵守招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，及時撥付工程款項�！�，在08版清單規(guī)范出臺后實際上該十八款可以修改為（理解為）：建筑工程造價應(yīng)當(dāng)按照《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB-50500-2008）規(guī)定執(zhí)行，發(fā)包單位與承包單位在合同中約定不應(yīng)該同該規(guī)范沖突。發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，及時撥付工程款項�！薄�08版清單規(guī)范是參與建設(shè)活動各方執(zhí)行工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)和政府對執(zhí)行情況實施監(jiān)督的依據(jù)，違反了《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB-50500-2008），就是違反了《中華人民共和國建筑法》，無疑是要收到法律制裁的。
第四、2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過并自2000年7月1日起施行《中華人民共和國立法法第71條規(guī)定“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章”，同時，早在1988年12月29日（早于立法法12年）第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過的《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》第五條規(guī)定“國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門統(tǒng)一管理全國標(biāo)準(zhǔn)化工作。國務(wù)院有關(guān)行政主管部門分工管理本部門、本行業(yè)的準(zhǔn)化工作。”住建部有法律規(guī)定或授權(quán)代表國家在建筑領(lǐng)域制定頒布國家標(biāo)準(zhǔn)。國家標(biāo)準(zhǔn)同樣具有“由國家制定、認(rèn)可并保證實施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系”的性質(zhì)。08版清單規(guī)范是國家標(biāo)準(zhǔn)，住建部的行為代表國家，08版清單規(guī)范不僅僅對合同雙方當(dāng)事人有約束力，對參加建筑領(lǐng)域活動所有人均有拘束力。08清單法律屬性不容質(zhì)疑，筆者認(rèn)為08版清單規(guī)范屬性應(yīng)該高于行政規(guī)章，性質(zhì)應(yīng)該是技術(shù)法規(guī)。雖然，我國的法理學(xué)著作中對此幾乎沒有論述。另外僅僅從常識來理解國家標(biāo)準(zhǔn)“不具有法律所特有的約束力”也是站不住腳的！沒有法律效力的國家標(biāo)準(zhǔn)，國家還推廣個啥子喲。如果“沒有法律效力”的觀點成立的話，筆者的建議：造價工程師不學(xué)了不用了！
最后、在1999年由中華人民共和國建設(shè)部和國家工商行政管理局發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同》第一部分協(xié)議書第六條“組成合同的文件”中明確規(guī)定“標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件”構(gòu)成合同文件的組成部分。FIDIC1999版紅皮書中在協(xié)議書中明確規(guī)定“規(guī)范”構(gòu)成合同文件的組成部分，在合同第1.5款中“文件優(yōu)先次序”中明確規(guī)定“規(guī)范”的合同法律地位。
故筆者的觀點，撇開建筑法等不談，由于標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范構(gòu)成合同的組成部分，標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范就成了合同權(quán)利義務(wù)的一部分了。
綜上所述，08版清單規(guī)范既有法律約束力，也有合同約束力。
三、08版清單規(guī)范屬于國家標(biāo)準(zhǔn)，且屬于強制性標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該得到不折不扣的執(zhí)行。
1、清單編制的目的和編制過程。為了全面推行工程量清單計價政策，2003年2月17日，建設(shè)部以第119號公告批準(zhǔn)發(fā)布了國家標(biāo)準(zhǔn)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB 50500—2003（以下簡稱“03規(guī)范”），自2003年7月1日起實施�！�03規(guī)范”的實施，使我國工程造價從傳統(tǒng)的以預(yù)算定額為主的計價方式向國際上通行的工程量清單計價模式轉(zhuǎn)變，是我國工程造價管理政策的一項重大措施，在工程建設(shè)領(lǐng)域受到了廣泛的關(guān)注與積極的響應(yīng)�！�03規(guī)范”實施以來，在各地和有關(guān)部門的工程建設(shè)中得到了有效推行，積累了寶貴的經(jīng)驗，取得了豐碩的成果。但在執(zhí)行中，也反映出一些不足之處。因此，為了完善工程量清單計價工作，原建設(shè)部標(biāo)準(zhǔn)定額司從2006年開始，組織有關(guān)單位和專家對“03規(guī)范”的正文部分進(jìn)行修訂。編制組于2006年8月完成了初稿，印發(fā)了“關(guān)于征求《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（局部修訂）意見的通知”（建標(biāo)造[2006]49號），之后共收到23個省市、部門及專家反饋意見330條。2006年底，編制組組織專家對反饋意見做了認(rèn)真分析和論證后，完成了送審稿。標(biāo)準(zhǔn)定額司在組織審查中，針對送審稿中的主要內(nèi)容仍存在比較原則，覆蓋面不全，操作性不夠，特別是當(dāng)時全國清理工程款拖欠，防止不正當(dāng)投標(biāo)報價以及工程安全等方面政策的出臺，要求編制組進(jìn)一步補充完善，并組織部分省市專家再次進(jìn)行了論證，根據(jù)論證的結(jié)果，增加了修訂的內(nèi)容，修改成稿后于2007年10月10日，標(biāo)準(zhǔn)定額司發(fā)出“關(guān)于征求《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB 50500—2003修訂稿意見的函”（建標(biāo)造函［2007］70號），向全國各地及各部門征求意見。共收到14個省、市和2個專業(yè)部門的反饋意見，編制組根據(jù)反饋意見修改后，標(biāo)準(zhǔn)定額司于2007年12月召開“03規(guī)范”正文部分修訂審查會，會議原則上通過了送審稿，提出了進(jìn)一步修改的意見。編制組于2008年3月完成了報批稿，按照工程建設(shè)國家標(biāo)準(zhǔn)的修訂程序和要求完成了修訂工作。2008年7月9日，歷經(jīng)兩年多的起草、論證和多次修改，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部以第63號公告，發(fā)布了《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB 50500—2008（以下簡稱“08規(guī)范”），從2008年12月1日起實施�！�08規(guī)范”的出臺，對鞏固工程量清單計價改革的成果，進(jìn)一步規(guī)范工程量清單計價行為具有十分重要的意義。
2、無論是從該規(guī)范具體的規(guī)定，或是從該規(guī)范發(fā)布的形式，均可以毫無疑問可以得出：08版清單GB-50500-2009屬于國家標(biāo)準(zhǔn)，而且屬于強制性國家標(biāo)準(zhǔn)。
首先，《中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)化法》第七條規(guī)定：國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)分為強制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)。保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的標(biāo)準(zhǔn)和法律、行政法規(guī)規(guī)定強制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)是強制性標(biāo)準(zhǔn)，其他標(biāo)準(zhǔn)是推薦性標(biāo)準(zhǔn)。1990年4月6日頒布的《中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)化法實施條例》（國務(wù)院令第53號）第18條規(guī)定“強制性標(biāo)準(zhǔn)以外的標(biāo)準(zhǔn)是推薦性標(biāo)準(zhǔn)”，同樣我們可以理解：推薦性標(biāo)準(zhǔn)以外的標(biāo)準(zhǔn)是強制性標(biāo)準(zhǔn)。國家技術(shù)監(jiān)督局于1990年8月24日頒布的《國家標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》第4條明確規(guī)定“國家標(biāo)準(zhǔn)的代號由大寫漢語拼音字母構(gòu)成。強制性國家標(biāo)準(zhǔn)的代號為“ＧＢ”，推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)的代號為“ＧＢ／Ｔ”。國家標(biāo)準(zhǔn)的編號由國家標(biāo)準(zhǔn)的代號、國家標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布的順序號和國家標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布的年號（即發(fā)布年份的后兩位數(shù)字）構(gòu)成。示例：ＧＢ ×××××-×× ＧＢ／Ｔ ×××××-××”，結(jié)合08清單的編號為GB50500-2008來看，毫無疑問的可以得出結(jié)論：GB50500-2008屬于強制性標(biāo)準(zhǔn)
其次，從中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部“關(guān)于發(fā)布國家標(biāo)準(zhǔn)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》的公告”中公告：現(xiàn)批準(zhǔn)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》為國家標(biāo)準(zhǔn)，編號為GB50500-2008，自2008年12月1日起實施。其中，第1.0.3、3.1.2、3.2.1、3.2.2、3.2.3、3.2.4、3.2.5、3.2.6、3.2.7、4.1.2、4.1.3、4.1.5、4.1.8、4.3.2、4.8.1條為強制性條文，必須嚴(yán)格執(zhí)行。既然是“國家標(biāo)準(zhǔn)”當(dāng)然應(yīng)該一體遵守。
再次，08版清單規(guī)范的強制性體還體現(xiàn)在：1、全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設(shè)項目，必須采用08版清單規(guī)范（詳見1.0.3款規(guī)定）；2、非國有資金投資的工程建設(shè)項目，可采用工程量清單計價（08版清單規(guī)范1.0.4款）。換句話講“非國有資金投資的工程建設(shè)項目”，您可以“不采用工程量清單計價”，但一旦您采用了“工程量清單計價”，08版清單規(guī)范其他條款您就必須執(zhí)行。
綜上所述，08版清單規(guī)范屬于國家標(biāo)準(zhǔn)，且屬于強制性標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該得到不折不扣的執(zhí)行。
四、08版清單中的強制性條文在建設(shè)工程工程量清單計價活動中必須適用，合同雙方約定違反強制性條文應(yīng)該歸于無效。
08版清單規(guī)范作為強制性國家標(biāo)準(zhǔn)，該規(guī)范中有些條文更被強調(diào)為強制性條文，根據(jù)該規(guī)范，強制性條文必須嚴(yán)格執(zhí)行。08版清單規(guī)范是參與建設(shè)活動各方執(zhí)行工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)和政府對執(zhí)行情況實施監(jiān)督的依據(jù)。因此，如果違反，筆者認(rèn)為，則有兩個后果，一是政府部門將會責(zé)令改正。如不改正，則可能無法通過招標(biāo)文件備案、施工合同備案等手續(xù)，政府相關(guān)部門給予違法者行政處罰是題中應(yīng)有之一（下面對行政處罰等還要詳細(xì)論述）；一是同該規(guī)范特別是同強制性條文相沖突的約定在應(yīng)屬無效。
筆者的觀點是：《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》規(guī)定“強制性標(biāo)準(zhǔn)必須執(zhí)行”。雖然《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項中規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，合同或合同條款才無效的規(guī)定，2009年2月9日最高人民法院審判委員會第1462次會議通過的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第十四條明確合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。實際上在國家標(biāo)準(zhǔn)中特別是強制性標(biāo)準(zhǔn)中的規(guī)定，多數(shù)是效力性強制性規(guī)定（如果將強制性國家標(biāo)準(zhǔn)從法律范疇中剔除的話，建筑領(lǐng)域?qū)䜩y套），但是，如果國有投資為主的建設(shè)項目采用了定額計價而沒有采用清單計價，但是施工合同已經(jīng)簽訂且實際已經(jīng)開始履行。08清單規(guī)范特別是強制性條文是否可以否定雙方定額計價的約定？筆者的回答是肯定的。
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