[ 錢貴 ]——(2010-7-29) / 已閱5684次
分析建立我國有限合伙制度的立法構(gòu)想
錢貴
任何一部法律應(yīng)具有適應(yīng)性、穩(wěn)定性。因此，我們應(yīng)在在對有限合伙制度深刻分析的基礎(chǔ)上，了解市場的需求和未來發(fā)展趨勢來制定我國的有限合伙制度，以期它能夠完全適應(yīng)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，從而可以及大的推動我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
一、立法模式的選擇
關(guān)于有限合伙的立法模式，我國學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了探討和研究，歸納起來，主要有以下幾種觀點(diǎn):（一）對《合伙企業(yè)法》進(jìn)行修訂。其理由是:有限合伙是作為合伙法的特殊問題，均屬于合伙制度的組成部分，且內(nèi)容比較少，單獨(dú)立法費(fèi)時費(fèi)力，無此必要。只需在合伙企業(yè)法中確立有限合伙的法律地位，對其特有屬性加以專門規(guī)定即可。有限合伙與合伙相同的部分，則直接適用合伙企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定，以節(jié)約立法成本。（二）制定專門的《有限合伙企業(yè)法》。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為“我國的民商法的立法體系應(yīng)采用民商合一體例，而不是民商分立體系�；诿裆毯弦坏牧⒎w系的建立，民法典對商事活動的基本原則、基本制度加以規(guī)定，具體的商事法律關(guān)系由單行商法調(diào)整”，[1]因此作為專門調(diào)整合伙和有限合伙的法律關(guān)系，應(yīng)分別由專門的法律予以調(diào)整。（三）采用合同形式。持該觀點(diǎn)的人認(rèn)為:合伙的建立是基于合同成立，雖然有限合伙證書是有限合伙登記的要件，但依然離不開有限合伙協(xié)議。無論修改合伙法，增加有限合伙的法律規(guī)定，還是對有限合伙專門立法，都受合伙合同的制約。因此，與其浪費(fèi)時間、精力修訂合伙法或制定有限合伙法，不如根據(jù)合伙協(xié)議的基本屬哇，遵循“意思自治”原則，適用合同法的規(guī)定予以保護(hù)。
我們認(rèn)為，選擇一種立法方式的兩個標(biāo)準(zhǔn)是看是否能夠符合市場發(fā)展的需要，是否能與我國的立法體系相一致。只有符合市場發(fā)展需要的法律，才能發(fā)揮其引導(dǎo)市場、規(guī)范市場、維護(hù)市場秩序的作用。立法的結(jié)構(gòu)應(yīng)和諧一致，基本法與普通法、一般法與特別法的關(guān)系應(yīng)主輔分明，相輔相成�；诖耍覀冑澩贫▽ｉT的有限合伙法。首先，有限合伙法應(yīng)采用主體立法的模式。國外有關(guān)合伙的立法主要有兩種思路:“一是確立合伙契約制度，其立足點(diǎn)是契約，旨在調(diào)整所有合伙關(guān)系，形成一部規(guī)范合伙人之間以及合伙人和第三人之間關(guān)系的基本法律;二是確立合伙企業(yè)法律制度，其出發(fā)點(diǎn)是主體，主要是規(guī)范企業(yè)的行為。從而保護(hù)與合伙交易的外界安全�！盵2]我國對于合伙立法一直是走主體立法之路。如我們的《民法通則》就將合伙放在了“自然人”一章中加以規(guī)范，我國的《合伙企業(yè)法》單從名稱上就可看出其主體立法的特征。合伙走主體立法是我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，是建立與商事主體地位對等的現(xiàn)代企業(yè)法律制度的需要。而有限合伙作為合伙的特殊類型，也屬于現(xiàn)代商事主體范圍，理應(yīng)采取主體立法，而不宜采取合同的形式，即行為立法。否則，不能與現(xiàn)有立法體系保持一致。其次，應(yīng)將有限合伙獨(dú)立于合伙法之外。有限合伙雖是合伙法的特殊形式，但這種特殊性兼有限責(zé)任公司和普通合伙的特點(diǎn)，不予明確界定，將難以適用。我國立法體系是民商合一，《民法通則》規(guī)定民、商法律關(guān)系的基本原則和基本制度，調(diào)整具體的商事關(guān)系的法律則以單行法的形式予以規(guī)范。我國的商事主體立法，主要有《公司法》、《獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》三部單行法，有限合伙亦應(yīng)由專門法予以規(guī)范。
二、具體立法內(nèi)容的若干建議
（一）有限合伙的主體：世界上多數(shù)國家的立法都允許法人成為合伙人。而我國的立法卻存在矛盾。我國《民法通則》第52條規(guī)定了法人之間的合伙型聯(lián)營；而《合伙企業(yè)法》中則規(guī)定了“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力人”，實(shí)際上是指自然人，排除了法人作為合伙人的可能性。在理論界，對法人能否成為普通合伙中的合伙人的問題，也存在著比較激烈爭論。反對者認(rèn)為：首先，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)一般都承擔(dān)無限責(zé)任，而法人本身承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任是有限的，因此法人無法承擔(dān)無限責(zé)任。其次，允許法人成為合伙人，不利于保護(hù)股東和債權(quán)人的利益，且與我國《公司法》中對公司的對外投資所作的限制性規(guī)定相沖突。最后，我國目前正處于建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的初期，有關(guān)法制尚不健全，有些企業(yè)存在廠長(經(jīng)理)損公肥私的嚴(yán)重問題，如果允許這些法人與個人搞合伙，有可能為不法分子利用合伙之機(jī)逃避債務(wù)、轉(zhuǎn)移和侵吞國有資產(chǎn)提供可乘之機(jī)，可能造成國有資產(chǎn)的嚴(yán)重流失。[3]但是我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許法人成為普通合伙人。有限合伙的有限責(zé)任制度產(chǎn)生作用的對象僅僅針對有限合伙人，而非法人本身。，也就是說有限責(zé)任是投資者僅以其出資額為限對合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，超出其出資額的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任，而法人對于自己的債務(wù)卻要承擔(dān)全部責(zé)任，對于這一點(diǎn)我國《公司法》第三條第二款有規(guī)定:“公司以其全部資產(chǎn)對公司承擔(dān)責(zé)任。”所以，有限責(zé)任只是投資者的有限責(zé)任，法人的獨(dú)立人格決定了法人一經(jīng)成立，其即是獨(dú)立的，即與投資者無任何連帶責(zé)任。因此以公司成為合伙人將會導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失為由拒絕確立公司成為合伙人也是相當(dāng)牽強(qiáng)的理由。就國有企業(yè)而言，資產(chǎn)流失與否與其是否參加合伙并無直接聯(lián)系。相反，資產(chǎn)流失的主要原因應(yīng)是多年積存的國有資產(chǎn)管理體制存在著太多的弊端。對這種現(xiàn)象應(yīng)通過國有資產(chǎn)立法來規(guī)范，而不能通過禁止法人合伙的規(guī)定來防止國有資產(chǎn)流失。基于上述理由，我國在對有限合伙立法時，應(yīng)允許法人成為合伙人。
�。ǘ┯邢藓匣锏脑O(shè)立：1.建立有限合伙制度，其目的主要是服務(wù)于市場，改善投資環(huán)境，為投資者提供寬松的投資環(huán)境，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。因此，在設(shè)立中，要改變計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的“便于管理”的立法思想，采納美國的準(zhǔn)則設(shè)立主義，只對有限合伙中的合伙人的組成、基本情況和認(rèn)繳出資予以審核，并將合伙協(xié)議登記備案。其中對合伙人的出資額的審查應(yīng)以認(rèn)繳的出資為準(zhǔn)。這里主要指有限合伙人的出資，因?yàn)槠胀ê匣锶丝赡芤詣趧?wù)出資，且不因出資為限承擔(dān)無限責(zé)任，對其出資的審核無實(shí)在意義。而有限合伙人是按出資額分享利潤、承擔(dān)損失的，無論其是否出資都是以有限合伙證書中登記的出資額承擔(dān)有限責(zé)任，而不以其實(shí)際繳納的資金額為準(zhǔn)。如果在合伙協(xié)議和有限合伙證書規(guī)定的期限內(nèi)，未交納出資，作為有限合伙管理人的普通合伙人完全有權(quán)力通過修改有限合伙證書將其從有限合伙中排除。2.確立信息公開制度，我國尚未建立完善的信用機(jī)制，有限合伙在設(shè)立程序上的簡便，可能有人會引發(fā)對投資者投資環(huán)境的擔(dān)憂，因此，建立信息公開制度就顯得非常重要。信息公開制度分對內(nèi)公開和對外公開。對內(nèi)公開是對合伙人公開有關(guān)合伙的信息，包括合伙人的清單、有限合伙證書及修改的證書、最近三年的納稅報告和財(cái)務(wù)說明書等文件；對外公開是向社會或與之交易的人公開有關(guān)合伙情況。對合伙人出資額的變更、合伙人的入伙、退伙等影響有限合伙資信和投資風(fēng)險的事項(xiàng)的變化更應(yīng)進(jìn)行公開。確立信息公開制度有助于規(guī)避投資風(fēng)險，起到風(fēng)險預(yù)警作用，有助于保護(hù)投資者和債權(quán)人的合法權(quán)益。3.限制普通合伙人的人數(shù)，英美兩國對有限合伙人數(shù)有不同的規(guī)定，前者對合伙人的上限進(jìn)行了控制，而后者則不作規(guī)定。我們認(rèn)為，不區(qū)分有限合伙人與普通合伙人，而對整體合伙人的人數(shù)進(jìn)行限制或不限制都是不可取的，應(yīng)當(dāng)只限制普通合伙人的人數(shù)。有限合伙本質(zhì)上可以說是一種融資手段，有限合伙人是出資者，類似于股東。有限合伙人愈多，有限合伙的融資功能愈強(qiáng)，加之有限合伙人不參與經(jīng)營，對合伙事務(wù)不具有影響力，限制其人數(shù)，將會大大削弱有限合伙本身具有的融資優(yōu)能力。在有限合伙中，普通合伙人負(fù)責(zé)合伙事務(wù)的經(jīng)營，普通合伙人之間地位平等，每一普通合伙人都有權(quán)參與合伙企業(yè)事務(wù)的決策，合伙企業(yè)經(jīng)營管理的決策都必須是合伙人共同決定的。這種人合的性質(zhì)，決定了普通合伙決策效率的低下，因?yàn)槿嗽蕉�，出現(xiàn)不同意見的概率就越大。同樣，在有限合伙中，如果不限制普通合伙人的人數(shù)，偏低的決策效率就無法使企業(yè)適應(yīng)激烈的競爭，尤其是在風(fēng)險投資領(lǐng)域，往往使難得的商機(jī)在眾多普通合伙人相互爭論中成為過眼云煙。所以，對普通合伙人的人數(shù)進(jìn)行控制是由有限合伙制度本身決定的。
三、合伙人的權(quán)利與義務(wù)
有限合伙作為一種融資的手段，要發(fā)揮有限合伙的融資功能，就必須調(diào)動投資者的積極性而首先是要設(shè)計(jì)出能切實(shí)保護(hù)投資者利益的制度。有限責(zé)任是吸引投資者投資的一個重要要素，但其對價是放棄對合伙事務(wù)的經(jīng)營管理權(quán)。有限合伙的無限責(zé)任主要是從保護(hù)債權(quán)人的債務(wù)權(quán)益角度考慮的，而不在于其增強(qiáng)了有限合伙人對普通合伙人的道德風(fēng)險約束。有限合伙人的盈虧全假普通合伙人之手。如何保護(hù)處于弱勢地位的有限合伙人的權(quán)益而又不至于破壞有限合伙最基本的屬性，是立法中需去解決的一個重要問題。我們以為，應(yīng)在立法明確有限合伙人的權(quán)利，這些權(quán)利包括利潤分配權(quán)；知情權(quán)，即有限合伙人可以自行或委托代理人查閱會議記錄、財(cái)務(wù)會計(jì)報表以及其他經(jīng)營管理資料。這是有限合伙人維護(hù)自身利益，監(jiān)督普通合伙人經(jīng)營行為的一項(xiàng)重要權(quán)利。另外，應(yīng)當(dāng)賦予有限合伙人對合伙事務(wù)一定的參與權(quán)，主要指有限合伙人對合伙事務(wù)的建議權(quán)和咨詢權(quán)。為了避免加重有限合伙人的責(zé)任，可以以列舉的方式規(guī)定有限合伙可以實(shí)施而不被認(rèn)定為參與合伙事務(wù)的行為。
四、有限合伙的解散與轉(zhuǎn)變
有限合伙兼具人合和資合的因素，在制定有限合伙法中，應(yīng)強(qiáng)調(diào)其存續(xù)的長期性，保障其穩(wěn)定性。因此，在規(guī)定有限合伙解散的事項(xiàng)的同時，應(yīng)參照美國的作法，規(guī)定如：全體合伙人書面同意或合伙協(xié)議規(guī)定有不予解散的條款及有限合伙證書的授權(quán)時，允許有限合伙不予解散。
北安市人民法院 錢貴
參考文獻(xiàn)
[1] 參見鄧保同:《關(guān)于合伙企業(yè)立法的幾個問魔》，載《經(jīng)濟(jì)與法》，1996年第6期。
[2] 馬強(qiáng)著:《合伙法律制度研究》，人民法院出版社2002年版，第314頁。
[3] 陳華彬.隱名合伙的性質(zhì)、特征及立法建設(shè) [J] .法律科學(xué)，1993.（2）.
