[ 武志國 ]——(2010-7-31) / 已閱9278次
淺析商品房買賣當中屋面廣告權(quán)益歸屬的法律問題
武志國
一、屋頂和外墻面的權(quán)屬及處分
業(yè)主對住宅、經(jīng)營性用房等房屋專有部分享有專有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。
屋頂和外墻面作為房屋的共有部位，業(yè)主對此享有共有和管理的權(quán)利，包括用于設(shè)置廣告位并收益的權(quán)利。
二、屋頂和外墻面廣告權(quán)益約定取得的分析
（一）約定的內(nèi)容
由于屋頂和外墻面具有較大的廣告資源價值，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一般通過在商品房買賣合同或其補充協(xié)議約定取得外墻面的使用收益權(quán)。
約定的類似內(nèi)容一般為：“屋頂、外墻面的使用權(quán)以及據(jù)此產(chǎn)生的收益權(quán)歸房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所有；小區(qū)及其附著物廣告位收益歸房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所有”等。
（二）約定的影響
雖然房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)取得屋頂和外墻面廣告權(quán)益能夠帶來相當?shù)氖找�，但是也存在一定的負面影響：首先，前述約定會使待銷售的商品房增加了負擔，某種程度會降低其銷售的吸引力。其次，通過對屋頂和外墻面的使用、收益等簡單的歸屬約定并不能解決所有問題，即并不能保證房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)順利獲得收益，可能會發(fā)生業(yè)主主張相關(guān)約定存在效力瑕疵并要求返還收益，或發(fā)生業(yè)主拒交物業(yè)費等糾紛，最終導致房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與第三方簽署的廣告位使用協(xié)議難以順利履行。
（三）約定的性質(zhì)
以合同約定的方式取得房屋屋頂和外墻面使用權(quán)的行為，實際上是購房人將外墻面使用權(quán)、收益權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為，本質(zhì)上應(yīng)是一種租賃關(guān)系，是債權(quán)安排，而不宜認定為權(quán)益保留，權(quán)益保留更容易被抵觸和否定。
（四）約定的效力
屋頂、外墻面雖為房屋天然共有不可分割的部分，但其收益權(quán)可以讓與，一般情況下，應(yīng)當認定有關(guān)使用收益權(quán)的讓渡約定有效。 但是，上述廣告權(quán)益歸屬的約定在實踐中常面臨以下效力風險：
1、存在被認定為霸王條款而無效的風險
在中消協(xié)揭曉2005 年度十大不平等格式條款的評選結(jié)果中，商品房業(yè)主無墻面廣告權(quán)條款被列入其中 ，中消協(xié)對上述條款的認定具有相當?shù)臋?quán)威和影響，但這并非行政認定或司法認定。
《合同法》第四十條規(guī)定“……提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”�！逗贤ā返�39 條第2 款規(guī)定：“格式條款是當事人為重復使用而預先擬訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款�！贝藯l規(guī)定了格式條款的認定要件，包括預先制定、重復使用和未經(jīng)磋商等要件。
2、存在被認定為顯失公平而予以撤銷或變更的風險
屋頂和外墻面都屬于房屋的有機組成部分，業(yè)主應(yīng)享有這些部分所有權(quán)項下的完整的權(quán)能。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)保留其使用收益權(quán)，可能被認定為不公平交易。
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》（試行）第72條規(guī)定：“一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。” 顯失公平的合同條款，并不導致合同條款的無效，屬于可變更、可撤銷范疇。目前司法實踐中認定顯失公平難有量化的標準，只能根據(jù)不同的案情、不同的經(jīng)濟環(huán)境作個案認定。
3、存在被認定為效力待定的風險
外墻面、屋頂所有權(quán)為所在樓宇全體購房人共同所有，單一業(yè)主無權(quán)就業(yè)主共有權(quán)益部分做出特別約定。因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與全體業(yè)主簽署完畢相關(guān)的協(xié)議后或者取得全體業(yè)主的追認前，與業(yè)主單個簽訂的屋頂外墻廣告權(quán)條款屬于效力待定條款。
現(xiàn)實中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與每一個業(yè)主作相同的約定，理論上應(yīng)被視為與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)全體業(yè)主之間做了有效約定或者取得了業(yè)主大會的同意。
（四）約定的完善
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