[ 李俊峰 ]——(2002-9-11) / 已閱30316次
董事及高級管理者責(zé)任保險與我國證券民事責(zé)任
李俊峰＊
目次
一、董事及高級管理者責(zé)任保險的法律內(nèi)涵
二、董事及高級管理者責(zé)任保險在中國現(xiàn)階段的效益分析
三、董事及高級管理者責(zé)任保險本土化的建設(shè)性意見
證券市場自誕生之日起，證券違法行為就如影相隨，揮之不去，就連當(dāng)今金融證券市場監(jiān)管體系相當(dāng)完備的國家也概莫能外。據(jù)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會、聯(lián)邦調(diào)查局以及該國證券管理部門和有關(guān)專家估計，美國每年僅在投資領(lǐng)域發(fā)生的詐欺行為就涉及金額在100億到400億美元之間。[1]與美國相比，中國證券市場的資金規(guī)模無疑要小很多，但是目前在中國的上市公司當(dāng)中已經(jīng)和正在發(fā)生的證券違法行為，無論從其涉及金額占整個國內(nèi)證券市場的比例，還是從其對本國資本市場的破壞性來說，恐怕都要比美國來得嚴(yán)重。證券違法行為之所以愈演愈烈，與違法行為的平均機會成本畸低有重要關(guān)系。因此，借鑒他國經(jīng)驗，對證券違法者課以嚴(yán)格的民事賠償責(zé)任，對受害者給予合理補償，既是維護(hù)公平正義、維系公眾信心的要求，更是保證我國證券市場乃至國民經(jīng)濟健康發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。[2]當(dāng)前，法學(xué)界對證券民事賠償責(zé)任的性質(zhì)、構(gòu)成要件、計算方式的討論正趨熱烈而深入，有關(guān)法院已經(jīng)開始受理因上市公司虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件，相信在不久的將來，一批上市公司、券商、會計師事務(wù)所等機構(gòu)和在其中任職的管理者將面臨巨額的民事賠償責(zé)任。然而屆時非�？赡艹霈F(xiàn)的一個問題是,違法機構(gòu)已經(jīng)把從證券市場募集或騙取的資金揮霍殆盡，而機構(gòu)管理者個人的財力有限，勝訴的投資者手握一紙無從執(zhí)行的判決書，成為實際上的敗訴方。
如何在維護(hù)程序正義的基礎(chǔ)上，完備對證券投資者的實體權(quán)利救濟，最終體現(xiàn)證券民事賠償機制的價值?人們想到了保險。 王保樹教授認(rèn)為，國外的董事責(zé)任保險值得引進(jìn)，即由董事等向保險公司交保險費，待董事賠償責(zé)任發(fā)生時，除因董事故意行為所致外，由保險公司支付賠償金。[3]2002年1月7日，中國證券監(jiān)督管理委員會和國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會聯(lián)合頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定：“中國境內(nèi)的上市公司經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，可以為董事購買責(zé)任保險�！� 保險業(yè)反映神速，短短16天后國內(nèi)第一個“公司董事及高級職員責(zé)任保險”就由中國平安保險股份有限公司與美國丘博保險集團合作推出，萬科企業(yè)股份有限公司董事長成為該險種的首位被保險人。不久，國信證券紅嶺中路營業(yè)部與中國人民保險公司深圳市分公司簽訂“券商責(zé)任險”，成為我國首家為客戶投保該類險種的券商。[4]據(jù)介紹，今后該營業(yè)部的客戶在投資過程中時，如因券商工作人員疏忽或犯罪分子利用偽造、變造的相關(guān)單證、身份證件而遭受損失時，都將獲得中保公司的賠付。另據(jù)報載，2002年3月25日，湖南部分會計師事務(wù)所與人保公司簽定“注冊會計師職業(yè)責(zé)任保險”協(xié)議，約定各參保會計師事務(wù)所每年向保險公司交納十萬元以上的保險費，一旦發(fā)生因會計師疏忽、過失等造成賠償?shù)氖录ｋU公司將付出單次最高500萬元，總額不超過1000萬元的賠償金。這一系列事件引來好評如潮，許多人認(rèn)為責(zé)任保險的引入為證券民事賠償提供了“保險”，為保險業(yè)拓展了商機。但是同時也有人擔(dān)心，由上市公司來為董事責(zé)任險投保會導(dǎo)致公司的決策者在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系上不對稱的邏輯結(jié)果，這會使資本市場和股份公司本身所應(yīng)有的財產(chǎn)制衡與利益制衡雙重弱化，成為制約我國企業(yè)家市場形成和發(fā)展的重要因素。[5]
責(zé)任保險對于我國的證券、保險行業(yè)來說是一個新生事物，法學(xué)界對其鮮有深入評介。因此，有必要對職業(yè)責(zé)任保險在西方發(fā)達(dá)國家語境下的的法律含義進(jìn)行分析，然后結(jié)合我國本土法律環(huán)境資源和上市公司的發(fā)展現(xiàn)狀評估引入上述各類責(zé)任保險的實際效益，以期得出完善我國證券民事賠償制度的建設(shè)性意見。
一、 董事及高級管理者責(zé)任保險的法律內(nèi)涵
職業(yè)責(zé)任保險(Professional Liability Insurance)在西方國家是一種涵蓋面十分廣闊的保險類別。其中，董事及高級管理者責(zé)任保險（Directors＆Officers Liability Insurance）可謂是職業(yè)責(zé)任保險項目下最重要的子險種之一。這種保險形式的重要性之所以日漸提升，最主要的原因，是在有關(guān)案件的賠償中，除公司、個人之外引入了第三方力量。該險種的險費通常由董事及高級管理者供職的公司（也可能是其他形式的營利或非營利組織，下同）負(fù)責(zé)繳納，保險合同的承保方式、理賠方式、費率厘訂等具體事宜因保險公司和投保公司的不同情況以及當(dāng)?shù)胤傻木唧w規(guī)定而有所差異。但是就其總體特征而言 ，對董事及高級管理者責(zé)任保險可以定義為：當(dāng)董事及高級管理者任職期間因被指控工作疏忽（Negligence）或行為不當(dāng)（Misconduct）(其中不包括惡意、違背忠誠義務(wù)、信息披露中故意的虛假或誤導(dǎo)性陳述、違犯成文法的行為)而承擔(dān)賠償義務(wù)時，由保險人在保險合同約定限額內(nèi)支付保險金的保險形式。例如，投保了該險種的M公司的董事A對于其公司某項產(chǎn)品的市場前景作出過于樂觀的公開評價，M公司的股東B于是向經(jīng)紀(jì)人撤銷了出售M公司股票的通知，但后來的事實證明該項產(chǎn)品的質(zhì)量非常糟糕，M公司股票價格大跌，B遂向法院提出指控，要求A承擔(dān)不實陳述的賠償責(zé)任。如果訴訟中能夠證明如果A的陳述是善意的，那么A的賠償責(zé)任將可以由保險公司賠付。此外，如果董事及高級管理者與其所在公司約定在特定情況下由公司代其承擔(dān)賠償責(zé)任，但公司無力代為賠償或者該約定為法律所禁止時，保險公司也可以根據(jù)約定代投保公司對其賠償。這些賠償?shù)姆秶〒p害賠償金、判決書確定的金額（不含罰金、罰款和懲罰性損害賠償金），和解賠償金，以及相關(guān)的調(diào)查、指控、辯護(hù)等訴訟程序所需之費用。保險受益人并未特定為公司股東，因此，凡是對公司及承擔(dān)其連帶賠償責(zé)任的個人享有一定原因所產(chǎn)生之債權(quán)者，皆可為保險受益人。
保險公司的賠付的前提條件是董事及高級管理者必須履行以下義務(wù)：
遵章守法-------遵守公司章程及附則,遵守有關(guān)法令；
忠實------追求公司利益最大化；
勤勉------需以一個理性人在同樣情況下可能采取之行為方式行為；
善意――董事及高級管理者應(yīng)在全面占有信息的基礎(chǔ)上善意行事。
無論是個別董事及高級管理者，還是全體董事，無論是作為還是不作為，只要違反上述義務(wù)，或者從中獲取不法利益、好處、酬勞，或者是蓄意、欺詐或犯罪的行為其所導(dǎo)致的對公司股東的經(jīng)濟補償只能由其個人承擔(dān)。另外，有的保險條款還對人身損害、環(huán)境污染損害賠償責(zé)任等作出了特別排除。不過，保險公司有義務(wù)支付董事及高級管理者為對指控其非法牟利和欺詐而進(jìn)行辯護(hù)所需的費用。另外，如果被保險人對某一可能遭受的損失在投保之前就已經(jīng)知曉，那么該損失就不在賠償之列，這被稱為“已知損失不賠原則”（Known Loss Doctrine）。但是，從美國各法院在運用這條規(guī)則的情況看，具體的標(biāo)準(zhǔn)和判決結(jié)果差別也很大。例如，有的法官認(rèn)為，已知損失不賠原則并不必然適用，除非被保險人投保伊始就對第三人的損失負(fù)有損害賠償責(zé)任。[6]
董事及高級管理者責(zé)任保險合同對被保險人的義務(wù)還有一項非常重要的規(guī)定，即通知義務(wù)。與一般保險法意義上的通知義務(wù)有很大不同，它要求被保險人在保險期間內(nèi)，如果注意到有理由預(yù)計可能引發(fā)索賠的事實和情況是，應(yīng)當(dāng)將這些事實和情況、預(yù)計發(fā)生索賠的理由、涉及的當(dāng)事人等充分的細(xì)節(jié)及時書面通知保險人。隨后若果真發(fā)生如被保險人統(tǒng)治的索賠請求，則該請求視同在通知時發(fā)生。[7]也就是說，被保險人在履行上述通知義務(wù)后，即使索賠請求實際發(fā)生在保險期間逾期之后，保險人仍將提供保險。美國的判例法表明，內(nèi)容模糊、概括的通知不能視為有效的通知。[8]有些保險公司與投保人約定了為期一年的延展通知期間（Extended Reporting Period）,在此期間內(nèi)通知的索賠請求如果是針對保險期間屆滿之前被保險人的不當(dāng)行為提出的，則仍屬保險范圍。有的保險公司規(guī)定保險期間有一定的溯及性，有的甚至規(guī)定只要保險合同存續(xù)，董事及高級管理者任何時候的不當(dāng)行為均在保險之列。
此外，有的保險公司對董事及高級管理者責(zé)任保險的內(nèi)容進(jìn)行擴充，開辦了多種二級子險種，主要包括：
(1)非盈利組織保險 (Non-Profit Edge) 該險種不僅保護(hù)董事及高級管理者,而且保護(hù)該組織所有的受托人、志愿者、雇員(是否領(lǐng)取薪水在所不計)，該組織委員會的當(dāng)然成員，同時，還包括該組織自身(在一般的董事及高級管理者責(zé)任保險中，公司僅是投保人，但不是被保險人和受益人)。
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