[ 王勝宇 ]——(2010-8-26) / 已閱17776次
試論我國律師的性質(zhì)及法律地位
王勝宇
隨著我國改革發(fā)展進入新的歷史階段，中共中央在黨的十六屆四中全會上提出“構(gòu)建社會主義和諧社會”的目標(biāo)。而構(gòu)建社會主義和諧社會，是集經(jīng)濟、政治、文化、社會等要素為一體的系統(tǒng)工程，既要通過發(fā)展不斷增強社會和諧的物質(zhì)基礎(chǔ)，又要通過推進法制建設(shè)來不斷提供社會和諧的制度保障。律師作為我國社會主義法律制度的重要組成部分，在構(gòu)建和諧社會中有著獨特的地位，發(fā)揮著重要的作用，因而重視辯護律師在刑事訴訟中法律地位和作用是構(gòu)建和諧社會的必然要求。
但是由于刑事辯護律師的劣勢地位，很大程度上是當(dāng)前的訴訟構(gòu)造導(dǎo)致的。這種訴訟構(gòu)造的一個特點，是公訴方和辯護方的地位嚴(yán)重不對等，而這種不對等又是由于一系列的制度安排導(dǎo)致的。同時又因為我國現(xiàn)行法律對辯護律師責(zé)任問題規(guī)定得不全面，以及辯護律師在刑事訴訟中進行刑事辯護律師責(zé)任問題規(guī)定得不全面，辯護律師在刑事訴訟中進行刑事辯護面臨著諸多困難和障礙。
在現(xiàn)在的中國，律師地位還不是很令人滿意的。盡管其地位較以前有所提高，但并不樂觀。中國政法大學(xué)法學(xué)院著名教授江平老先生就我國律師在政治生活中的地位有精辟的闡發(fā)。他談及我國律師地位與國外的比較。在美國歷屆總統(tǒng)中律師出生的占一半以上，八十年代中期的參議員中擔(dān)任過律師的也達到60%以上。而我國呢？在去年的近3000名人大代表中，在職律師只有六名，約占0.2%。全國人大常委會執(zhí)法檢查組《關(guān)于檢查<中華人民共和國律師法>實施情況的報告》也指出，“律師執(zhí)業(yè)困難較多”，律師執(zhí)業(yè)權(quán)利得不到尊重和保障。
雖然律師在各個國家的地位不盡相同，但其在任何國家中都有一個無可爭議的事實：他們是執(zhí)法者。這一屬性也就決定了它與其它職業(yè)具有不同的使命。作為國家法律的真正執(zhí)行，固然離不開國家的一系列措施，但與律師的素質(zhì)也是不可分隔的。一個真正崇尚法治的國家，就必然會重視律師的地位。也可以這么說，國家的法治的實行程度，可以律師地位作為標(biāo)尺。
由于我國現(xiàn)行法律對辯護律師責(zé)任問題規(guī)定得不全面，以及辯護律師在刑事訴訟中進行刑事辯護律師責(zé)任問題規(guī)定得不全面，同時辯護律師在刑事訴訟中進行刑事辯護時依舊面臨著諸多困難和障礙。立法機關(guān)有必要對辯護律師所負(fù)的一般責(zé)任的性質(zhì)、地位以及與維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益的直接責(zé)任的關(guān)系等內(nèi)容予以明確規(guī)定，以促進我國律師事業(yè)的健康發(fā)展。從而使辯護律師更好履行辯護職責(zé)，更好維護犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益。
綜上所述，辯護律師訴訟作用的充分發(fā)揮，對于推動和促進我國全面建設(shè)小康社會和加快構(gòu)建社會主義和諧社會起著中堅作用。因此，我們只有著力提升律師地位、凸現(xiàn)律師作用、彰顯律師價值，才能從真正意義上充分發(fā)揮律師在構(gòu)建和諧社會中的作用。我們應(yīng)堅信，隨著我國改革開放和依法治國的向縱深開展，律師將會為促進經(jīng)濟社會發(fā)展、推動民主法治建設(shè)、維護社會和諧穩(wěn)定做出更為重大的貢獻。
律師和其它許多職業(yè)一樣，都是由于社會發(fā)展而出現(xiàn)的職業(yè)分工。它是伴隨著國家民主和法旨化水平不斷提高而出現(xiàn)和發(fā)展的，是法律制度不可或缺的部分。關(guān)于律師性質(zhì)的內(nèi)涵，不同的學(xué)者有著不同的認(rèn)識，眾說紛紜，主要如下：
1、有的學(xué)者認(rèn)為律師的性質(zhì)是指國家法律規(guī)定的律師職業(yè)的本質(zhì)屬性1。
2、有的學(xué)者認(rèn)為律師的性質(zhì)，是指法律規(guī)定律師職業(yè)區(qū)別于其他職業(yè)的本質(zhì)屬性1。
3、而有的學(xué)者認(rèn)為律師的性質(zhì)指的是由律師法律服務(wù)的功能決定的律師的身份特質(zhì)，包括律師的功能和律師的身份兩個方面2。
4、律師的屬性，即是指律師作為法律工作者，其職業(yè)本身所固有的性質(zhì)，并與其他法律工作者相區(qū)別的根本的特征3。
5、還有些學(xué)者認(rèn)為律師的性質(zhì)是指一定的法律制度決定的由特定從事律師職業(yè)的人依法維護委托人的權(quán)益及律師具有的法律地位、權(quán)限、責(zé)任和作用所體現(xiàn)的根本屬性4。
針對一、二這兩種定義，將律師性質(zhì)的內(nèi)涵概括地過于簡單，就是對“性質(zhì)”二字的解釋，既然律師職業(yè)與其他職業(yè)有著分工的不同，其性質(zhì)就一定體現(xiàn)著自身的特色，既然是對律師性質(zhì)的定義，就應(yīng)該具體明確。第三種定義，將功能與性質(zhì)變成了種屬關(guān)系，不容否認(rèn)律師的功能與律師的性質(zhì)有著密切的聯(lián)系，但是決不應(yīng)該是“包括”的關(guān)系。這種定義混淆了律師性質(zhì)與律師功能各自的意義。相比較而言，第四種定義具有一定的進步性，指明了律師法律工作者的身份，但作為對律師性質(zhì)定義的闡述仍不科學(xué)。筆者贊同第五種說法，可以說，這種定義將律師性質(zhì)的內(nèi)涵概括的淋漓盡致。律師的性質(zhì)在一國律師制度中有著舉足輕重的地位，屬于律師制度的根本問題。它決定著律師的社會地位、作用、權(quán)利和義務(wù)，職業(yè)道德與律師業(yè)的管理體制。律師的性質(zhì)是抽象的，它是通過律師的表現(xiàn)形式與工作內(nèi)容體現(xiàn)的，包括五個方面：1、律師的性質(zhì)決定于一定的法律制度，是司法制度的一個重要組成部分；2、律師從事職業(yè)必須依法進行；3、律師的工作內(nèi)容以當(dāng)事人的委托為前提；4、律師的性質(zhì)體現(xiàn)出以維護法律的正確實施，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益為根本目的；5、律師的性質(zhì)反映在律師的法律地位、權(quán)限、責(zé)任和作用等方面。
律師職業(yè)的突出特點，主要表現(xiàn)在律師是以自己淵博的法律知識和高超的辯論技巧為社會提供法律服務(wù)的，屬于社會結(jié)構(gòu)中的知識階層。律師的職業(yè)行為不具有國家強制力，其執(zhí)業(yè)所依靠的是委托人的授權(quán)，在委托的權(quán)限范圍內(nèi)提供法律服務(wù)。律師與當(dāng)事人之間的服務(wù)交易，不是普通的商品交換。法律服務(wù)除了滿足當(dāng)事人生產(chǎn)生活的需要，還可能是滿足個人尊嚴(yán)、政治權(quán)利、行動自由、生命健康的安全、倫理關(guān)系等等方面需要，其產(chǎn)生的后果遠遠超出生產(chǎn)生活的范圍，這些問題都在法律的基礎(chǔ)上進行處理，屬于法律現(xiàn)象的范圍。律師是處理當(dāng)事人法律事務(wù)的專業(yè)人員，經(jīng)過專門的教育培訓(xùn)，通過一定的考試考查程序，獲得相應(yīng)的專業(yè)資格，在法律專業(yè)知識、職業(yè)品行、專業(yè)閱歷等方面已經(jīng)超出社會普通人員的法律專業(yè)水平，被稱為法律專家，其淵博的法律知識和嫻熟的專業(yè)技能，是正確處理當(dāng)事人法律事務(wù)的保證，其他任何社會群體都不能在該服務(wù)領(lǐng)域取而代之。同時，律師的職業(yè)屬性也要求律師具有高尚的職業(yè)道德，在法律的范圍內(nèi)，全力維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。律師職業(yè)道德的培養(yǎng)也是抑制律師商業(yè)化的決定性因素，有利于律師與當(dāng)事人之間建立商品交換的良性秩序5。
我國對律師職業(yè)屬性的認(rèn)識，是與我國法制建設(shè)尤其是律師建設(shè)進程有密切聯(lián)系，期間幾經(jīng)變化。在中華人民共和國成立后，五十年代，律師制度初建，律師設(shè)置于人民法院內(nèi)部，我國的規(guī)范性文件沒有對律師的職業(yè)屬性作出明確規(guī)定，但從當(dāng)時政治背景及司法行政管理部門對律師的認(rèn)識可以看出律師被當(dāng)作國家司法干部的一個組成部分：“對律師政治和物質(zhì)上的待遇比照國家機關(guān)干部待遇的規(guī)定辦理” 6。五十年代未期，剛起步幾年的律師制度被廢除，直到1980年8月26日，五屆全國人大常委會第十五次會議通過并頒布了《中華人民共和國律師暫行條例》。該條例規(guī)定： 律師是國家的法律工作者。在當(dāng)時情況下，立法將律師的職業(yè)屬性界定為“國家的法律工作者”。賦予了律師與公安司法人員同等的社會政治地位，對于我國律師制度的恢復(fù)與發(fā)展起到了積極作用。隨著我國政治經(jīng)濟體制改革不斷地深入和發(fā)展。
從1986年起，我國的律師管理體制及組織形式發(fā)生了一定的變化：一是有些地方開始試辦合作制律師事務(wù)所，后又出現(xiàn)合伙律師事務(wù)所和私營律師事務(wù)所；二是國家出資設(shè)立的律師事務(wù)所(即國辦所)逐漸擺脫行政機構(gòu)管理模式而實行依法自主開展業(yè)務(wù)、自收自支，自負(fù)盈虧的管理模式。此種情況使得對律師是“國家法律工作者”的定性逐漸失去了制度基礎(chǔ)以及現(xiàn)實合理性，以無法準(zhǔn)確反映律師的職業(yè)特點。這一時期，律師界、法學(xué)界對律師的職業(yè)屬性的問題進行了激烈的爭論，出現(xiàn)了“國家法律工作者”“社會法律工作者”“自由職業(yè)者”三種有代表性的觀點。
1993年司法部出臺了《關(guān)于深化律師改革方案》。該方案第一次明確地把我國律師職業(yè)屬性界定為：為社會提供法律服務(wù)的專業(yè)工作者，這一定性在1996年5月25日頒布的《中華人民共和國律師法》中得到進一步確認(rèn)。該法第2條規(guī)定：本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的專業(yè)人員。該法頒布后，法學(xué)界、律師界幾乎一致認(rèn)為，《中華人民共和國律師法》第2條內(nèi)容是對我國律師屬性的定性，并認(rèn)為這一定性準(zhǔn)確、科學(xué)、全面。如有的學(xué)者認(rèn)為，《律師法》“對律師的定性是恰當(dāng)?shù)�，定點是甚至無需從邏輯上或經(jīng)驗上加以推演和證明” 7。
辯護律師在刑訴中的身份
在刑事訴訟中，律師與公檢法機關(guān)人員具有同等的身份，均為法律工作者。他們的共性是維護法律的尊嚴(yán)，保障法律的正確實施。因而他們在刑事訴訟中的身份是平等的，只是他們各自所維護的側(cè)重面不同罷了。
律師在刑訴中是犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益的專門維護者。而公訴人和審判人員的主要法律職責(zé)則在于維護公訴權(quán)、審判權(quán)的實施。因而在刑事訴訟中律師與公檢法機關(guān)人員形成了以下關(guān)系：1.刑偵、預(yù)審中，律師與公安人員有共同性。在此階段雙方都力爭調(diào)查清楚犯罪嫌疑人的行為、性質(zhì)。雖然雙方的側(cè)重點是不同的，但是都是以法律為基礎(chǔ)的。2.公訴中，律師與公訴人是對立的。律師的辯護職能是針對公訴人的控訴職能而設(shè)置的，沒有控訴就沒有辯護。但是律師和公訴人的最終目的終究還是相同的，都是為了準(zhǔn)確的表明案件的事實，從而可以正確的處理案件。3.律師相對審判人員而言則是一種協(xié)助與配合的關(guān)系。通過辯護可以使審判人員“兼聽則明”，從而可促進裁判的正確。
由此可見，在刑事訴訟中律師雖然與公檢法三機關(guān)人員所處位置不同，所維護的側(cè)重面不同，但是卻是與公檢法三機關(guān)人員所處的身份卻是平等的，均為法律工作者。
辯護律師在刑事訴訟中權(quán)利的大小，在很大程度上體現(xiàn)出一個國家的法治水平，也體現(xiàn)了國家對人權(quán)的重視程度。現(xiàn)行法律對辯護律師權(quán)利過分的限制，使本就失衡的控辯雙方的天平更加傾斜，程序的公正得不到體現(xiàn)，那么實體的公正也得不到體現(xiàn)，如此惡性循環(huán)，形成你辯你的、我判我的局面，往往是刑事辯護不戰(zhàn)自敗，刑事案件辯護率也呈逐年下降的趨勢。如需使刑事案件的審理與國際接軌，就必須還律師應(yīng)有的充分的訴訟權(quán)利。
眾所周知，在偵查階段辯護律師權(quán)利的多寡及其保障狀況是衡量一國司法人道主義的前提和基礎(chǔ)，而“是否允許辯護律師介入偵查程序和賦予其怎樣的訴訟權(quán)利，在現(xiàn)代已成為衡量一國刑事訴訟制度民主與文明程度的標(biāo)準(zhǔn)之一”。8其中在偵查階段，我國律師的權(quán)利保障與國際標(biāo)準(zhǔn)的差距主要體現(xiàn)在：
1、偵查階段律師身份的定位，聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第1條要求律師在“刑訴各個階段”為被指控人辯護。我國刑訴法第96條規(guī)定律師可在偵查階段介入，但卻不是辯護律師身份，而是不倫不類的法律幫助律師。
2、律師的會見、通信權(quán)，《關(guān)于律師作用的基本原則》第8條指出：“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁的所有人應(yīng)有充分機會、時間和便利條件下，毫不遲疑地在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進行�！蔽覈淘V法在肯定了律師會見、通信權(quán)的同時，卻又對會見次數(shù)、時間、方式等進行限制。如偵查機關(guān)派人在場的限制。
3、律師在場權(quán)，《關(guān)于律師作用的基本原則》規(guī)定，國家訴訟機關(guān)在訊問被追訴者時，律師享有訊問在場權(quán)。然而，我國刑訴法非但沒有規(guī)定律師在場權(quán)，反而卻規(guī)定律師會見時偵查人員的在場權(quán)，這與國際刑事司法相距甚遠。
4、律師閱卷權(quán)，我國刑訴法規(guī)定案件只有在審查起訴階段方可查閱部份案卷材料。且在實際操作中，由于對律師閱卷的場所、時間、次數(shù)等沒明確規(guī)定，使得律師這一權(quán)利形如一紙空文。即使在審判階段，律師的閱卷權(quán)也僅能知悉部份證據(jù)，律師對案情了解范圍十分有限且狹窄。
5、律師調(diào)查權(quán)，賦予律師的調(diào)查取證權(quán)是國際上通行做法。我國刑訴法卻對律師的調(diào)查取證權(quán)予以種種限制：如律師經(jīng)有關(guān)單位或個人同意，可以向他們調(diào)查取證，律師向被害人或被害人提供的證人取證需經(jīng)檢察院或法院同意等，這就讓律師的調(diào)查權(quán)往往形同虛設(shè)。
綜上所述，說明在我國辯護律師在偵查、起訴和審判階段均享有一系列的訴訟權(quán)利，但從其具體行使程度難易與國際標(biāo)準(zhǔn)看，相距甚遠，急待完善。
辯護律師的訴訟地位問題是刑事訴訟法學(xué)一個重大理論問題，辯護律師在訴訟的地位是指辯護律師在刑事訴訟法律關(guān)系中所處的位置。其具體定位“關(guān)系到訴訟模式的構(gòu)建和辯護律師具體訴訟權(quán)利的設(shè)置如不能科學(xué)地對辯護律師的角色進行定位結(jié)果必然是辯護律師權(quán)利的限制�！�9該問題的關(guān)鍵是辯護律師在刑事訴訟中是否為訴訟主體。在我國，由于辯護人律師的訴訟地位在刑事訴訟法中規(guī)定得不明確，因此理論界對此問題認(rèn)識存在著不同觀點。
其中一種觀點認(rèn)為，辯護律師不屬于訴訟主體，其主要理由是，訴訟主體必須與訴訟結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，必須是刑事訴訟基本職能的主要承擔(dān)者，必須能決定刑事訴訟的進程。我國刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟主體是指偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、人民法院和自訴人、犯罪嫌疑人或被告人。而辯護律師是經(jīng)國家授權(quán)為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，他既不能代表國家，也不能以自己的名義參加訴訟，與訴訟結(jié)果沒有任何法律上的利害關(guān)系，具有對利益的無關(guān)性，律師作為辯護人參與刑事訴訟，是基于犯罪嫌疑人，被告人的委托或法院指定，因而從根本上看，辯護律師是被動輔助被控告人執(zhí)行辯護職能的。他既沒有完整的主體權(quán)利，也不承擔(dān)特定的義務(wù)。故不符合訴訟主體的特征，不成為訴訟主體，但辯護律師具有獨立訴訟地位的訴訟參與人。
對此，筆者認(rèn)為，為了適應(yīng)現(xiàn)代民主與法治的要求，促進我國律師制度和刑事訴訟制度的發(fā)展，將辯護律師定位為訴訟主體比較合適。首先，刑事訴訟是控訴、辯護、審判的三方結(jié)構(gòu)。刑事訴訟中的辯護主要是指律師參與刑事訴訟活動的辯護、被告人、犯罪嫌疑人因本身法律知識的欠缺，或者因被羈押不能調(diào)查取證等諸多方面的限制。不能完全成為刑事訴訟法中所規(guī)定控、辯、審三結(jié)構(gòu)中的辯方。只有律師作為辯護人才能成為完整的辯方。如果沒有辯護律師的參與或者參與了卻沒有完整的權(quán)利，那么該刑事訴訟必然是不完整的、不公正的刑事訴訟；第二，根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，辯護律師是受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定參加訴訟活動。但是，一旦辯護律師參加了刑事訴訟，他就可以依據(jù)自己對案件事實和適用法律的認(rèn)識開展辯護活動而并不是根據(jù)被告人的意志進行辯護，由此可見，辯護律師并非單純的為被告人服務(wù)的人員。第三，確立辯護律師在刑事訴訟中的訴訟主體地位，可以擴大辯護律師所享有的權(quán)利，從而促進其辯護職能的發(fā)揮。另外，從目前開展的訴訟機制改革和創(chuàng)新上看，審判方式改革就是要實現(xiàn)控辯雙方平衡，如果辯護律師不能成為獨立的訴訟主體就無法實現(xiàn)平衡。故此，應(yīng)盡快從立法上確立我國辯護律師在刑事訴訟中訴訟主體地位。當(dāng)然，雖然明確了辯護律師的訴訟主體地位，律師也就不得違背保護被告人合法權(quán)益的宗旨進行辯護。
注釋：
1 王遠明：《律師制度與律師實務(wù)》[M].北京:中國財經(jīng)經(jīng)濟出版社1998年版，第55頁。
2 于紹元，馬貴翔：《論律師的性質(zhì)及其實現(xiàn)》[J]浙江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報2000年版，第1期第9頁。
3 張耕：《中國律師制度研究》[M].北京:法律出版社1998年版，第39頁。
4 陳衛(wèi)東，王福家：《中國律師學(xué)》[M].北京:中國人民大學(xué)出版社1990年版，第2頁。
5 陳興良：《我國律師的職業(yè)定位》，載《中國律師》1996年第5期。第8頁
6 顧培東：《中國律師制度的理論檢視與實證》載《中國律師》1999年第11期，第15頁。
7 顧培東：《中國律師制度的理論檢視與實證》載《中國律師》1999年第11期，第15頁。
北安市人民法院 王勝宇
