[ 劉成江 ]——(2010-9-10) / 已閱7288次
簡述專家民事責(zé)任概述
劉成江
一、“專家”的含義
在現(xiàn)代社會中，“專家”是一個使用頻率非常高的詞語，幾乎在任何一個領(lǐng)域都存在著專家。人們習(xí)慣于稱其在某一領(lǐng)域掌握有豐富知識或特殊技能的人為專家，因此嚴(yán)格來講，“專家”并不是一個純粹的法律概念。但當(dāng)專家一詞進(jìn)入民事責(zé)任領(lǐng)域時，各國均對其賦予了特定的含義并給予了特定的稱謂。例如。日本將其稱為“專門家”，德國和法國將其稱為“自由業(yè)者”，英美法系將其稱為“專業(yè)人士”，我國臺灣學(xué)者則稱其為“專門職業(yè)提供者”。對于專家特征的描述，英國學(xué)者Jackson和Powell在其所著的《專業(yè)過失》一書中，概括了專家的一下特征：（1）工作性質(zhì)屬于高度的專門性；其中不是體力工作而是腦力工作；（2）重視高度的職業(yè)道德和與客戶的信賴關(guān)系；（3）大多要求有一定的資格，且與專家集團(tuán)維持一定的業(yè)務(wù)水平；（4）具有較高的社會地位。德國學(xué)者認(rèn)為自由業(yè)者應(yīng)包括一下三個特征：(1)精神思想之給付；(2)個人之給付；(3)其給付具有經(jīng)濟(jì)獨立性。法國對自由業(yè)者則有三個判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1）智慧性的活動；（2）科學(xué)性的技術(shù)；（3）獨立性的職業(yè)。
近年來我國學(xué)者也有不少關(guān)于專家含義的探討，例如張新寶先生認(rèn)為，所謂專家，是指具有專業(yè)知識或技能，得到職業(yè)許可或資格證書，并向客戶或當(dāng)事人提供專門服務(wù)的人；鄒海林先生認(rèn)為，專家是指具有特定的專門技能和知識，并以提供技能或知識服務(wù)為業(yè)的人員；中國民法典；立法課題研究組起草的《中華人民共和國民法典 侵權(quán)行為編》草案專家建議稿第40條明確規(guī)定：具有專業(yè)知識或?qū)ｉT技能，依法取得國家認(rèn)可的專業(yè)資格證書和執(zhí)行證書、向公眾提供專業(yè)服務(wù)的人，為本法所稱的專家；中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心起草的《中華人民共和國民法典 侵權(quán)行為編》草案專家建議稿第83條規(guī)定：具有專門性知識或者專門技能，向公眾提供專業(yè)服務(wù)的專家在執(zhí)業(yè)活動中，故意或過失給委托人或第三人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
從以上學(xué)者和我國的立法草案建議稿中對專家的定義以及描述可知，都側(cè)重于對專家的專業(yè)性、資格性及服務(wù)性特征的描述，對專家地定義和特征已經(jīng)基本取得共識，因此筆者認(rèn)為我國民事責(zé)任領(lǐng)域地專家的含義可作如下界定：所謂專家，就是從屬于一個特定的執(zhí)業(yè)群體，具有專門知識和技能，依法取得國家認(rèn)可的執(zhí)業(yè)許可或資格證書，向公眾提供專門服務(wù)的人員，包括但不限于律師、會計師、資產(chǎn)評估師、建筑師等。此定義采概括加列舉的方式，其中列舉的幾種專家類型是社會中公眾經(jīng)常接觸到的，但由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會分工的日益細(xì)化，必定會產(chǎn)生更多類型的專家，因此凡是符合定義中特征的都可能被稱為專家。然而也有些學(xué)者對“專家”的定義提出質(zhì)疑，認(rèn)為專家對一個領(lǐng)域內(nèi)知識的權(quán)威性，應(yīng)當(dāng)是行業(yè)內(nèi)所公認(rèn)的，因此，從事某一特定職業(yè)的人都是“專業(yè)人士”，但并不可能都對是“專家”；另一方面，也并非所有的“專家”都可以成為“專業(yè)人士”，因為專業(yè)人士需要取得執(zhí)業(yè)許可。此言有理，然而筆者不采此說，因為“專家”與“專業(yè)人士”固然有別，但通過法律對“專家”的內(nèi)涵和外延作出嚴(yán)格界定，便可知道什么樣的人才能夠成為專家，而且專家的概念已經(jīng)約定俗成，因而不應(yīng)該放棄！
了解了專家的定義可知所謂專家民事責(zé)任即專家對他人造成損害所承擔(dān)的民事責(zé)任，具體說來是指專家在執(zhí)業(yè)過程中，因執(zhí)業(yè)過錯給委托人或第三人造成損害時，由該專家或其所在的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)承擔(dān)的民事責(zé)任。與一般民事責(zé)任相比，專家民事責(zé)任具有以下顯著特征：
�。�1）實施加害行為的主體是專家，因此專家也可以說是特殊類型的民事主體。
�。�2）專家民事責(zé)任發(fā)生在執(zhí)業(yè)過程中。所謂執(zhí)業(yè)是指專家以其具備的專業(yè)知識或技能向公眾提供服務(wù)，如果專家在執(zhí)業(yè)以外例如律師對他人言辭攻擊則屬于一般的侵權(quán)責(zé)任。
�。�3）專家民事責(zé)任是由于專家的執(zhí)業(yè)過錯引起的。這里的過錯包括故意和過失，關(guān)于過錯的有關(guān)內(nèi)容下文有詳述，此處不贅。
（4）責(zé)任主體是專家個人或其所在的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)，受害人為委托人或無合同關(guān)系的第三人。
二、專家民事責(zé)任的分類
依據(jù)專家職業(yè)的不同，專家民事責(zé)任可以分為不同的類型，主要包括但不限于醫(yī)師的專家責(zé)任、律師的專家責(zé)任、會計師的專家責(zé)任、證券分析師的專家責(zé)任等。由此可見，專家責(zé)任是一個涉及范圍很廣的責(zé)任領(lǐng)域，專家的職業(yè)不同，責(zé)任發(fā)生的場合不同，所引起的責(zé)任判斷因素便會有所不同，因此有必要對各種具體的專家責(zé)任進(jìn)行類型化。
�。�1）以專家責(zé)任產(chǎn)生的原因為標(biāo)準(zhǔn)分為：基于不實陳述的專家責(zé)任與基于其他執(zhí)業(yè)不當(dāng)行為的專家責(zé)任。
其中不實陳述顯然是指語言上的錯誤，也包括虛假陳述、重大遺漏以及誤導(dǎo)性陳述等，這與行為違法顯然不同，而執(zhí)業(yè)不當(dāng)行為是指專家的作為與不作為、違反約定或法律規(guī)定等，如醫(yī)師手術(shù)不當(dāng)，律師未在訴訟期間為委托人起訴等。
�。�2）以專家與受害人之間的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，分為專家對委托人的民事責(zé)任與專家對第三人的責(zé)任。其中專家委托人之間存在合同關(guān)系，第三人是指合同關(guān)系之外的其他人，此人也可因?qū)＜倚袨槎馐軗p失。
（3）以專家責(zé)任性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，課分為專家的違約責(zé)任和專家的侵權(quán)責(zé)任。其中專家的違約責(zé)任是指對委托人的責(zé)任，而專家侵權(quán)責(zé)任存在兩種情形：一是專家對委托人的責(zé)任，二是專家對合同外第三人的侵權(quán)責(zé)任。
三、專家民事責(zé)任的性質(zhì)
民事責(zé)任可分為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，二者存在以下區(qū)別：（1）違約責(zé)任要求雙方存在合同關(guān)系，侵權(quán)責(zé)任無此要求；（2）歸責(zé)原則不同：我國合同法對違約責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任為主，但存在大量的使用過錯責(zé)任的情形，而侵權(quán)責(zé)任則采多元歸責(zé)原則，司法實踐以及通說為過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任以及公平原則；（3）舉證責(zé)任不同：違約責(zé)任中非違約方一般只需舉證對方存在違約行為便可認(rèn)定違約方存在過錯，而侵權(quán)責(zé)任則因歸責(zé)原則的多元化而使受害人舉證責(zé)任不同。此外，二者在責(zé)任構(gòu)成要件、責(zé)任承擔(dān)方式、賠償范圍、訴訟管轄等方面也存在區(qū)別。因此專家責(zé)任究竟為合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任對當(dāng)事人利益影相甚巨。由于專家民事責(zé)任可分為對委托人的民事責(zé)任和對第三人的民事責(zé)任，因此專家民事責(zé)任既可能是違約責(zé)任也可能是侵權(quán)責(zé)任，還可能是二者的競合。
�。�1）對委托人的責(zé)任。當(dāng)專家與委托人之間存在合同關(guān)系時，專家對委托人的責(zé)任首先是違約責(zé)任，這無論在大陸法系還是英美法系法律實踐中都無疑義。因為基于合同，當(dāng)專家不完全履行合同或不履行合同時，自然應(yīng)當(dāng)承當(dāng)違約責(zé)任。但違約責(zé)任并不能對當(dāng)事人提供充分的保護(hù)，這是因為相當(dāng)一部分專家并不是以自己的名義而是以執(zhí)行機(jī)構(gòu)的名義與委托人簽訂合同，于此情形，委托人與專家并不存在直接的合同關(guān)系，即使專家存在過錯，委托人也不能追究專家的違約責(zé)任；其次，合同法中的可預(yù)見規(guī)則也限制了委托人對專家的賠償請求。再次，由于專家是具有專門知識或技能的群體，因此法律要求專家不僅遵守合同義務(wù)，而且要求其履行法律規(guī)定的特殊義務(wù)如注意義務(wù)、忠實義務(wù)和保密義務(wù)，由于這些義務(wù)來源于法律的直接規(guī)定而非合同約定，因而違反法定義務(wù)時可構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。
（2）對第三人的責(zé)任。第三人是指與專家之間不存在合同關(guān)系但由于合理信賴專家的服務(wù)而受到損害的人。由于專家與第三人并不存在合同關(guān)系，因而不夠成違約責(zé)任，但是否成立侵權(quán)責(zé)任存在理論上的分歧，也是理論上的一個難點，因為它首先涉及到合同的相對性問題。“所謂合同的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向另一方基于合同提起請求或提起訴訟；與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或提起訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任；非依法律或合同規(guī)定，第三人不能主張合同上的權(quán)利。概括起來，主要包括主體的相對性、內(nèi)容的相對性和責(zé)任的相對性。其中責(zé)任的相對性是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間，即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生；合同關(guān)系以外的人，不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約。”由于該原則對于維護(hù)民事主體的自由意志和合同秩序有著重要意義，兩大法系都予以不同程度的承認(rèn)，在合同相對性規(guī)則之下，專家與第三人并不存在合同關(guān)系，無須對其承擔(dān)民事責(zé)任。既然專家不可能構(gòu)成違約責(zé)任，而第三人確實由于對專家的合理信賴而遭受損害，例如，如果會計師提供虛假報告，委托人有時沒有遭受損害，遭受損害的往往是第三人，而此時第三人一般是出于對會計師的合理信賴，顯然專家對第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是由于第三人是不特定的社會公眾，因此第三人范圍問題直接關(guān)系到專家職業(yè)利益與社會利益之間的平衡，若第三人范圍過大會導(dǎo)致專家責(zé)任加重從而造成專家職業(yè)的萎縮；若第三人范圍過窄則不利于保護(hù)社會公眾利益。此外，確立對第三人的侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)還涉及到純粹經(jīng)濟(jì)損失侵權(quán)法救濟(jì)問題以及專家對第三人應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)類型。
首先，第三人的確定。英美法上的第三人主要有以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）合同關(guān)系的相對方標(biāo)準(zhǔn)。這是19世紀(jì)到20世紀(jì)早期的標(biāo)準(zhǔn)，有的學(xué)者把英美法對第三人的責(zé)任分為四個發(fā)展階段；責(zé)任否定階段、責(zé)任有限承認(rèn)階段、責(zé)任擴(kuò)張階段以及責(zé)任限制階段。這一時期顯然與責(zé)任限制相聯(lián)系，其理論依據(jù)是合同相對性規(guī)則。例如在美國法院1879年判決的Savings Bank V. Ward一案中，被告律師接受甲的委托為其審查一項不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，被告所制作的報告被甲交給其意向中的貸款銀行，銀行因信賴該報告而同意向甲提供貸款，但因該報告存在不實陳述而遭受損失。銀行遂以被告不實陳述為由向法院起訴，法院認(rèn)為原被告之間不存在合同關(guān)系，因此被告不負(fù)注意義務(wù)，對其損失不承擔(dān)責(zé)任。（2）主要的受益人標(biāo)準(zhǔn)。所謂主要受益人是指合同中所指明的人，但此人既不是要約人也不是承諾人。例如。如果上面的案例中，原告是被告律師簽訂合同時約定的貸款銀行，則被告律師需要對銀行負(fù)合理的注意義務(wù)。這屬于司法判例對第三人責(zé)任的有限承認(rèn)。適用該標(biāo)準(zhǔn)的一個典型判例是Ultramares V. Touche Niven Co.一案，其中Cardozo法院對該案這樣評述：“如果界定過寬的過失責(zé)任，那么任何一個無意識的疏忽或者大意，或者未能發(fā)現(xiàn)被欺騙的會計記錄所掩蓋的偷竊或捏造行為，都會將會計師推到一個極端的困境，即對不特定的群體承擔(dān)不特定數(shù)量的法律責(zé)任。”（3）可預(yù)見的第三人標(biāo)準(zhǔn)。可預(yù)見的第三人是指專家提供服務(wù)時能夠合理預(yù)見到的任何可能信賴其服務(wù)的人，專家都應(yīng)負(fù)注意義務(wù)，例如會計師出具驗資或?qū)徲媹蟾鏁r，應(yīng)該預(yù)見到債權(quán)人、投資人等可能信賴其報告。這一標(biāo)準(zhǔn)使第三人范圍過大，無法確定，專家對于這種第三人負(fù)責(zé)任，會使專家執(zhí)業(yè)的風(fēng)險太高，責(zé)任太重，且沒有預(yù)見性，這也引發(fā)80年代英美國家對會計師的訴訟爆炸（4）已知或已經(jīng)預(yù)見的第三人標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)是界于已知第三人和可合理預(yù)見的第三人標(biāo)準(zhǔn)，這也是美國法學(xué)會在《侵權(quán)法重述》第二版中觀點。該標(biāo)準(zhǔn)并不要求第三人是專家知道具體特定的第三人，只要是專家知道的某個范圍內(nèi)的有限群體，這一標(biāo)準(zhǔn)比較溫和，使專家責(zé)任不致于爆炸式的膨脹，因而得到許多案例和學(xué)者的支持，筆者也同意第三人應(yīng)依據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)來確定，有利于平衡專家職業(yè)利益與公眾利益之間的沖突。
其次，純粹經(jīng)濟(jì)損失的侵權(quán)法救濟(jì)。侵權(quán)法所保護(hù)的主要是絕對權(quán)如人身權(quán)、所有權(quán)等權(quán)利，利益只有在特殊情況下才受到侵權(quán)法的救濟(jì)，因此純粹經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)否得到侵權(quán)法救濟(jì)？《瑞典侵權(quán)責(zé)任法》第2：4條對純粹經(jīng)濟(jì)損失作如下界定：“本法所稱的純粹經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)理解為不與任何人身體傷害或財產(chǎn)損害相聯(lián)系而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失�！钡谌硕嗍怯捎诤侠硇刨噷＜倚畔⑷缧刨噷徲媹蟾娑鞒鐾顿Y決策，信賴評估報告而貸款等，此時第三人所遭受的損失不與任何人身體傷害或財產(chǎn)損害相聯(lián)系，但由于專家信息存在瑕疵，第三人無過錯以及瑕疵信息與第三人損害具有因果聯(lián)系，因此符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，很難說這樣的利益不應(yīng)受侵權(quán)法的救濟(jì)。但另一方面。純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償也關(guān)系到專家職業(yè)利益與公眾利益，因而應(yīng)如同判斷第三人一樣受到合理預(yù)見規(guī)則的限制。
第三．注意義務(wù)的類型。由于專家在執(zhí)業(yè)活動中通常所涉及的都是他人的重大人、身經(jīng)濟(jì)利益，且一般收取高額的費用，再則專家屬于具有專門知識或技能的群體，因而應(yīng)承擔(dān)特殊的注意義務(wù)，其中主要包括注意義務(wù)以及忠實義務(wù)與保密義務(wù)等，有關(guān)注意義務(wù)的違反的認(rèn)定，下文會有詳述。
北安市人民法院 劉成江
