[ 蔡英杰 ]——(2010-10-13) / 已閱13348次
房屋買賣合同糾紛中定金、違約金適用關(guān)系以及違約金調(diào)整的法律分析
蔡英杰
在房屋買賣合同糾紛中，當(dāng)事人之間往往對(duì)定金和違約金之間的適用關(guān)系持有不同的看法。有的當(dāng)事人在咨詢過律師之后，通常也會(huì)明白定金和違約金不能同時(shí)適用。但是，是不是所有性質(zhì)的定金和違約金都不能同時(shí)主張呢？除此之外，在房屋買合同糾紛的解決過程中，當(dāng)事人雙方之間往往對(duì)違約金是否過高，存在爭(zhēng)議，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)一方要求法官降低違約金的情形。為了解答上述問題，特撰本小文，以供大家參考。
一、違約金和定金能否同時(shí)適用？
在回答這個(gè)問題之前，我們有必要了解一下何為違約金，何為定金。一般來講，違約金是合同當(dāng)事人在合同里預(yù)先約定的當(dāng)一方不履行合同或不完全履行合同時(shí)，由該違約一方支付給守約方一定金額的財(cái)產(chǎn)。在我國(guó)的《合同法》里，違約金兼具補(bǔ)償性和懲罰性，但以補(bǔ)償性為主。也就是說，我國(guó)《合同法》里規(guī)定的違約金主要是用來補(bǔ)償守約方的損失的，而不是懲罰違約方的。因此，超過一定限額的違約金，即便雙方之間事前在合同中有約定，也是有可能無法得到法院支持的。
定金是指當(dāng)事人約定一方向?qū)Ψ浇o付的作為某種債權(quán)的擔(dān)保，數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%，如果超過，則超過部分不予支持。所謂的定金罰則含義是指：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。在這里，需要提醒大家的是，法律上沒有“訂金”的概念，因此在起草簽訂合同時(shí)，一定要注意這一點(diǎn)，否則可能達(dá)不到原本設(shè)想的目的。
《合同法》第116條明確規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。反言之，守約方不能既要求違約方支付違約金，又要沒收其定金或要求其返還雙倍定金。由此可見，《合同法》只是賦予當(dāng)事人適用違約金或者定金條款的選擇權(quán)，如果當(dāng)事人一并主張違約金和定金，將不能獲得支持。相信很多律師都曾經(jīng)這樣告訴過自己的當(dāng)事人。然而，是否在任何情況下，守約方都不能向違約方同時(shí)主張違約金和定金呢？這個(gè)問題，可能大部分非法律人士就不太明白了，甚至不少法律專業(yè)人士也會(huì)犯糊涂。難道還有例外嗎？回答是肯定的。根據(jù)定金具體性質(zhì)，定金可以分為很多種，通常包括立約定金、成約定金、證約定金、違約定金和解約定金。并非每一種定金都不能和違約金同時(shí)主張。在房屋買賣合同糾紛的實(shí)踐中，最常見的有兩種定金，一種是違約定金，如就延期付款或延期交房等事項(xiàng)約定的定金，一種是解約定金，即定金是解除合同的一種代價(jià)。其中，違約定金和違約金在本質(zhì)上是相同的，故，違約定金和違約金不能同時(shí)主張是理所當(dāng)然的。
而根據(jù)《最高法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》第117條的規(guī)定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價(jià)而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同。對(duì)解除主合同后責(zé)任的處理，適用《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定。這里規(guī)定的就是解約定金。從本條規(guī)定可見，無論合同履行是否構(gòu)成違約，解約定金和違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面是有區(qū)別的，因此，二者可以并用。關(guān)于這一點(diǎn)，在《北京市高級(jí)人民法院審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（京高法發(fā)【2009】43號(hào)）第26條中有明確規(guī)定，如果當(dāng)事人雙方?jīng)]有約定定金性質(zhì)，一方違約，對(duì)方不能同時(shí)主張定金和違約金；如果當(dāng)事人雙方約定了定金性質(zhì)，一方違約，對(duì)方雖然不能同時(shí)主張違約定金和違約金，但是同時(shí)主張解約定金和違約金是沒有問題的。
綜上所述，違約金和定金不能同時(shí)適用是有條件的，而非絕對(duì)，解約定金和違約金可以同時(shí)適用就是很好的證明。
二、如何判斷違約金過高？
在房屋買賣合同糾紛中，當(dāng)事人雙方往往對(duì)違約金的比例存在爭(zhēng)議，即便合同中事先已經(jīng)約定好。在筆者見過的房屋買賣合同中，違約金通常有兩種，一種是遲延交房或遲延付款的違約金，通常以每日多少元或應(yīng)付金額（或合同標(biāo)的額）的一個(gè)比例為標(biāo)準(zhǔn)；一種是其他違約金，比如解除合同違約金，通常直接約定為合同標(biāo)的額的一個(gè)比例。根據(jù)《合同法》第114條，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。在房屋買賣合同糾紛中，主張違約金過低的情況較少。在大部分案例糾紛中，都是違約方會(huì)提出違約金過高，要求法院調(diào)低。
那么，如何判斷違約金是不是過高呢？根據(jù)《合同法》第114條，判斷違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)是看違約金和守約方損失相比是不是過高了。下面結(jié)合不同的違約金，具體闡述一下：
關(guān)于遲延付款或交房的違約金，我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定并沒有明確規(guī)定一個(gè)比例或者標(biāo)準(zhǔn)。在房屋買賣糾紛發(fā)生之后，違約方往往會(huì)提出違約金過高，主張對(duì)方的實(shí)際損失沒有這么大，應(yīng)當(dāng)降低違約金數(shù)額。在這時(shí)候，通常法官會(huì)根據(jù)合同履行的實(shí)際情況以及雙方舉證的情況，決定是否對(duì)已經(jīng)約定的違約金進(jìn)行調(diào)整。在延期付款或交房的情況下，很難判斷是否超過了守約方實(shí)際損失的30%，所以在判斷遲延履行違約金是否過高時(shí)，法院通常并不依照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條中30%的標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)于解約違約金，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條的規(guī)定，只有當(dāng)違約金超過造成的損失30%時(shí)，法院才會(huì)適當(dāng)減少。根據(jù) 《合同法》第一百一十三條中的規(guī)定，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。損失賠償額不得超過訂立合同時(shí)所預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損失以及合同實(shí)際金額。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號(hào)），法院在調(diào)整過高違約金時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準(zhǔn)，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯(cuò)、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款等多項(xiàng)因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以綜合權(quán)衡，避免簡(jiǎn)單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機(jī)械司法而可能造成的實(shí)質(zhì)不公平。
那么，如何證明違約金是否超過損失的30%呢？誰來承擔(dān)舉證責(zé)任呢？根據(jù)民事訴訟法中“誰主張，誰舉證”的原則，理應(yīng)由主張降低違約金的違約方進(jìn)行舉證。然而，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號(hào)），法院要正確確定舉證責(zé)任，違約方對(duì)于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)；根據(jù)《北京市高級(jí)人民法院審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（京高法發(fā)[2009]43號(hào)），當(dāng)事人請(qǐng)求減少違約金的，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，保護(hù)誠(chéng)信守約的當(dāng)事人，依據(jù)促進(jìn)交易及維護(hù)交易安全的原則，對(duì)約定違約金過分高于造成損失的部分，進(jìn)行適當(dāng)減少。其中，損失包括積極損失和可得利益損失。當(dāng)事人對(duì)損失數(shù)額計(jì)算方法沒有約定的，法院可以比照守約當(dāng)事人相同條件下所獲取的利益來確定可得利益損失，或者根據(jù)公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則以及合同的履行情況確定可得利益損失。對(duì)損失數(shù)額雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)分別舉證。由此可見，在申請(qǐng)調(diào)整過高的違約金時(shí)，不僅僅是由違約方負(fù)舉證責(zé)任，非違約方同樣需要負(fù)舉證責(zé)任。
當(dāng)然，如果在房屋買賣合同中，當(dāng)事人未提出違約金調(diào)整請(qǐng)求的，法院不主動(dòng)調(diào)整。
三、當(dāng)事人是否需就房屋買賣合同糾紛所得違約金繳納個(gè)人所得稅？
根據(jù)《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人取得解除商品房買賣合同違約金征收個(gè)人所得稅問題的批復(fù)》(國(guó)稅函[2006]865號(hào))，在商品房買賣過程中，如房地產(chǎn)公司因未協(xié)調(diào)好與按揭銀行的合作關(guān)系，造成購(gòu)房人不能按合同約定辦妥按揭貸款手續(xù)，從而無法繳納后續(xù)房屋價(jià)款，致使房屋買賣合同難以繼續(xù)履行，房地產(chǎn)公司因雙方協(xié)商解除商品房買賣合同而向購(gòu)房人支付違約金。根據(jù)個(gè)人所得稅法的有關(guān)規(guī)定，購(gòu)房個(gè)人因上述原因從房地產(chǎn)公司取得的違約金收入，應(yīng)按照“其他所得”應(yīng)稅項(xiàng)目繳納個(gè)人所得稅，稅款由支付違約金的房地產(chǎn)公司代扣代繳。
但是上述批復(fù)并未涵蓋房屋買賣合同糾紛中的其他幾種違約金情形，包括二手房買賣合同解除違約金，非貸款原因造成延期交房違約金等等。除批復(fù)中明確規(guī)定的違約金事項(xiàng)需要繳納個(gè)人所得稅外，其他情形下個(gè)人獲得的違約金（尤其是二手房買賣過程中雙方都是自然人的情況下）是否需要繳納個(gè)人所得稅尚需有關(guān)部門予以明確。畢竟，有時(shí)候違約金是針對(duì)一方遭受的實(shí)際損失而來的，根據(jù)稅法的原理，這部分就不構(gòu)成真正的所得，因此無需繳納個(gè)人所得稅。因此，房屋買賣合同糾紛所得違約金是否需要繳納個(gè)人所得稅，不能一概而論，需要具體情況具體分析。
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