[ 錢貴 ]——(2010-11-8) / 已閱7940次
試論檢察機關量刑建議權
錢貴
一、當今關于量刑建議權研究的現狀
有的研究者根據案件審判程序不同，提出了簡易程序求刑方法和普通程序求刑方法；對照法院的量刑，算出求刑的準確率，并進一步提出絕對性求刑的觀點。有的研究者將求刑權作為檢察機關的抗訴基礎，提出有利于保障辯護權行使的觀點。有的研究者甚至提出常見罪名建議量刑細化的意見，對盜竊罪、詐騙罪、販賣毒品罪按數額或數量的不等而提出不同的量刑建議。無論從量刑建議權法理根據的角度，還是從現行法律依據角度來分析，上述觀點都有著值得商榷之處。
二、量刑建議權的法理根據和法律依據
我們認為在確定求刑權的價值取向時，必須了解量刑建議權的法理根據和現行刑事訴訟法的法律依據。否則，量刑建議權的研究方向會出現偏差。
1、量刑建議權的法理根據。刑罰是犯罪的直接法律后果，其內容是國家給犯罪人施加某種痛苦、折磨，使其遭受一定損失或喪失某種社會地位（剝奪一定的法益）。以國家運用刑罰的刑事活動的特點與刑罰之運用的特有的邏輯為根據，刑罰權可分為制刑權、求刑權、量刑權與行刑權四個方面的內容，彼此聯系，互相依存，共同構成刑罰權。其中，求刑權就是起訴權，屬于訴訟法范疇，它包括舉證犯罪事實的存在和請求適用刑罰；量刑權是根據求刑而決定是否科刑與科處什么樣的刑罰的權力，它包括是否科刑與科處什么樣的刑罰兩個方面的內容。所以，從法理根據的角度分析，量刑建議權或求刑權不單單是請求法院或建議法院對被告人科處什么樣的刑罰，更重要的是是否科刑的問題。
2、量刑建議權的法律依據。我國《刑事訴訟法》和最高人民檢察院實施《刑事訴訟法》試行的規(guī)則并沒有直接明文規(guī)定公訴人有量刑建議的權利，《規(guī)則》第二百八十九條第五項規(guī)定“公訴人對證據和案件情況發(fā)表意見，針對被告人、辯護人的辯護意見進行答辯，全面闡述訴訟主張，反駁不正確的辯護意見”；第二百九十條規(guī)定“在法庭審理中，公訴人應當客觀、全面、公正地向法庭提供證明被告人有罪、罪重或罪輕的證據”；第二百九十一條規(guī)定“公訴人訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示物證、宣讀書證、未出庭證人的證言筆錄等應當圍繞下列事實進行……（八）與定罪量刑有關的其他事實”�！缎淌略V訟法》關于“辯護與代理”的內容中，也沒有辯護人有對被告人量何種刑罰、量多少刑期提出辯護意見的權利和義務。辯護人的《刑事訴訟法》第三十五條規(guī)定“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益�！边@些規(guī)定可以看出，在抗辯式的庭審中，公訴人沒有權利和義務建議法庭對被告人處以何種程度的刑罰，辯護人也沒有權利和義務請求法庭對被告人處以何種程度的刑罰。
因此，在現有的法律框架內，公訴人量刑建議權的法律依據只有上述規(guī)定，量刑建議權權限只能是向法庭提出我國《刑法》對被告人適用關于定罪和量刑幅度的條款以及有關定罪量刑的事實和情節(jié)。這就是量刑建議權價值取向。具體到個案，公訴人量刑建議權只能局限在定罪和量刑幅度內，向法庭提出《刑法》總則影響對被告人定罪量刑的情節(jié)，建議法庭在法定的量刑幅度內對被告人加重、從重或從輕、減輕處罰。
三、量刑建議權制度設計
1、現有學者或司法實踐者提出的量刑建議權制度實質性設計。目前，我國求刑權的提出方式在司法實踐中出現了三種情況：一是概括性量刑建議，即在起訴書中指出量刑是應當使用的刑法條款，建議審判機關根據此條款進行定罪量刑；二是相對性量刑建議，即在法定刑的幅度內壓縮量刑空間，提出一個較小的量刑幅度，建議審判機關根據壓縮的量刑空間進行定罪量刑；三是絕對性量刑建議，即在法定刑幅度內提出一個絕對刑種和刑期，建議審判機關在量刑時予以采納。據了解，各地公訴機關在求刑權的提出方式上，多采用后兩種即相對性量刑建議和絕對刑量刑建議。當前存在的三種求刑方式，在司法實踐中被認為各有利弊。一種觀點認為：概括性量刑建議的量刑幅度較大，不能明確表達公訴量刑意見，起不到深化公訴改革的作用，達不到實施量刑建議的目的，如果對我國既存的公訴制度進行考證，就不難發(fā)現，這種概括性量刑建議實際上就是對過去公訴制度的翻版，可以說，過去公訴案件在公訴書中所引用的刑法條款，本身就起到了概括性量刑建議的作用，所以，在求刑權的制度探索中再實施這種概括性量刑建議，其實質是起不到設置求刑權的價值作用的。對相對性量刑持反對意見的人認為：對被告人的量刑只能是一個“點”，而不是一個“度”，在法定刑幅度內又確定一個小幅度，有畫蛇添足之感，這有違建立求刑制度的初衷，對求刑制度的推廣和深化均無益處。對絕對性量刑建議持反對意見的人認為：絕對性量刑建議的提出，一是風險太大，容易與刑事審判權發(fā)生沖突，被認為是對量刑權的干預，二是檢、法兩家在認識上的差異可能會造成雙方在案件的最終判處上出現訴、判不一，甚至會大相徑庭，尤其是在一些重大、疑難、復雜的案件處理上，法院的判決可能使絕對性量刑建議無法落實，由此導致檢察機關處于相對被動的地位。
量刑建議權制度設計對公訴權和審判權兩者的性質產生誤解，在一定程度上違背了《刑事訴訟法》第三條關于分工負責原則的規(guī)定。特別是有的實踐者提出絕對性量刑建議的刑期與判決的刑期加以對照的觀點，欲達到兩者誤差小的程度。這是不符合我國的刑事司法活動準則，因為我國不是適用判例法的國家，拿既定的量刑標準去衡量現有案件的事實而作出量刑建議是不準確的。如果這樣可以施行的話，我們只要在電腦中編一個程序，將被告人的犯罪事實輸入電腦，就可以得出一量刑建議了，而無須司法者的司法理念和價值判斷了。因此，筆者認為絕對性量刑建議是錯誤的。
2、采取幅度刑量刑建議和絕對刑（無期徒刑、死刑和死緩，而不是絕對的刑期）建議相結合的制度設計形式較為合理性。筆者認為，在現有的法律框架內，我國的司法實踐宜采取幅度性求刑和絕對性求刑相結合的體制，這主要是針對我國刑法所設置的刑罰本身就存在著幅度刑和絕對刑而確立的。幅度性量刑建議主要適用于法定刑有一定幅度的刑種，如有期徒刑、管制、拘役等，這種幅度性求刑要求每一起案件的每一名被告人都要落實在一個具體罪名所規(guī)定的某一個量刑幅度范圍內，而不是兩個或兩個以上的量刑幅度內，當然，有附加刑的應當單獨提出，幅度性量刑建議多為基層檢察機關采用，這與基層客觀存在著千差萬別的案件現實相聯，也為基層提供了可操作空間，比較符合我國的客觀實際；絕對性求刑主要適用于法定刑沒有自由裁量空間的刑種，如無期徒刑和死刑等，這種案件一般是由市、州以上的檢察機關提起公訴，其案件的惡性程度、復雜程度較大，對檢察機關和檢察官的要求較高，這與市、州一級所擔負的工作性質和所承擔的責任緊密相連，如對一起案件到底是建議審判機關判處其死刑，還是判處其死緩，這就要求檢察機關提出一個明確的意見，這無疑對檢察機關提出了較高的要求，要求檢察官本著高度負責的態(tài)度和深厚的法學功底結合案情實際提出科學合理的量刑建議。張宏森著的《大法官》中林子涵在向審判委員會匯報的一段話：王杏花故意殺人罪（因長期受被害人即其丈夫蹂躪和摧殘殺了丈夫）雖然事實清楚、證據確鑿，但她的殺人動機有無奈之處和反抗意味；當然，無奈和反抗不能抵消殺人罪名，但犯罪根源和行為動機值得考慮……合議庭經過反復討論，形成了這樣的法理思想，這就是，實現法律的根本目的是為了實現公正，但法律本身，特別是成文法本身，不可能做到面面俱到，總會有各種形態(tài)的新問題涌現出來，使法律，特別是成文法顯示出某種滯后性。因此，為了實現公正，法官不能完全拘泥于法律本身，而是根據立法者的立法意圖對法律有不斷的創(chuàng)新性解釋。成文法和法律文件的語言永遠不可能是絕對明確的，因此解釋它們的時候就會有兩種道路可供選擇。面對王杏花案，合議庭選擇的是傾向于實現公正的解釋。因此，我想特別強調實現公平比實現法律更為重要……（王杏花最后被判15年有期徒刑）。雖然這只是小說的情節(jié)，但是我們認為林子涵說的話就包含著一種死刑的價值判斷問題，即實現公正比實現法律更為重要。雖然這是小說頌揚了一名審判員對死刑的一種價值判斷，但是，在現實司法實踐中，檢察官也必須本著高度負責的態(tài)度和深厚的法學功底結合案情實際向法庭提出科學合理的量刑建議。
幅度性求刑和絕對性求刑的分級使用，不僅體現了不同的層級之間對求刑權的不同要求，同時也為我國刑法所制定的幅度刑和絕對刑提供了相對應的求刑制度。我們只能從審級上來大體判斷出應當對被告人實施什么樣的刑種和刑期。如果是基層法院審理來判定被告人的刑期有兩種情況：在一罪的情況下，只能是15年以下的有期徒刑、6個月以下的拘役和2年以下的管制，在數罪并罰的狀況下，只能是20年以下的有期徒刑、1年以下的拘役、3年以下的管制。在此，我們可以提出量刑建議的刑種和該刑種內的幅度刑量刑建議，而不是該刑種內的絕對刑量刑建議。如果所審理的案件是中級人民法院作為第一審案件，那么，被告人無論是一罪還是數罪并罰，其判決的結果一般都是無期徒刑或死刑。在此，我們應該提出對被告人適用無期徒刑、死刑或死緩的絕對刑。但是，這種建議在本質上是公訴人建議實施刑罰處分權的基礎上所做出的判斷。
值得注意的是，建議實施刑罰處分權是要求對案件實施刑罰處罰，對于不要求實施刑罰處罰的要求，理所當然應當排除在此種建議權之外。在這一點上，免予刑事處分是刑罰處罰的一種例外，由于它本身不是刑罰處分，但在司法實踐中卻長期使用，所以，它既然是建議實施刑罰處罰權的例外，也應當是求刑權實施中的例外。盡管我國《刑法》將“免予刑事處罰”放在了《刑罰》章節(jié)中，但《刑法》第三十七條是這樣規(guī)定的：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是……”，由此可見，免予刑事處分不是刑罰處罰，所以，建議實施刑罰處分權應當將免予刑事處分排除在外。
3、建立外部法定的程序表現形式和量刑建議權的內部程序表現。
在以有的司法實踐中，量刑建議權的提出，出現了多種表現形式。一是以“求刑意見書”形式單獨向法院送達。對此，一些地方對“求刑意見書”明確規(guī)定了固定格式，其意見書和起訴書在提起公訴是一并送達法院，由法院再送達被告人，并告知被告人有量刑答辯權。二是在起訴書中予以載明，起訴書不僅要明確被告人應確定什么罪名，還要提出量刑建議，將問罪權和量刑建議權都體現出來。三是在法庭辯論階段以言詞方式予以表達，這種表達方式一般不在起訴書中載明，而是將法庭辯論分為兩個階段，在第一階段，控辯雙方就犯罪事實、證據和罪名方面進行辯論，這一階段解決的是定罪問題，即問罪權的落實；在第二階段，控辯雙方在定罪的基礎上就被告人應處的刑罰進行辯論，這一階段解決的是量刑問題，即量刑建議權的落實。
筆者認為，量刑建議權的外部表達形式應用法定的形式予以確立，宜在起訴書中明確予以提出，并應在法庭辯論階段予以闡述。這樣不僅充分展示了公訴機關對于問罪權和量刑建議權的訴訟主張，也使被告人及其辯護人有充分的時間準備，便于他們充分行使自己的量刑答辯權。在內部操作程序上，應當制作詳實的量刑建議書，提出量刑建議是通過綜合考慮所指控的犯罪事實、罪名、刑法條文中規(guī)定的量刑幅度，在量刑幅度內提出從重從輕的情節(jié)和加重減輕的情節(jié)，提出正確的量刑建議。報經檢察長或主訴檢察官審批，重大復雜案件應經檢察委員會討論決定。對于普通程序審理的案件，公訴人應當在法庭調查之后，法庭辯論開始發(fā)表公訴意見階段就量刑建議闡明檢察機關的理由，此時，量刑建議立足于事實和證據之上，具有足夠的說服力，也較為客觀、公正，易于為各方面所接受。對于適用簡易程序審理的案件，由于公訴人一般不出席法庭，公訴人在提起公訴之前對指控的犯罪事實、情節(jié)、被告人的態(tài)度和證據證明力已有充分、全面的了解，對于定罪量刑已有充分的把握，所以，應當在起訴書中提出量刑建議。
四、量刑建議權的原則
筆者認為：量刑建議權的根本原則有目的性原則和公正性原則。在千差萬別的個案面前，公訴人不僅在掌握上述兩原則的前提下，而且要對個案的事實和證據進行客觀的把握和評估，對法律規(guī)定的各類法定從重、從輕情節(jié)，如累犯、主從犯、聾啞人犯罪、自首或立功等，以及法律規(guī)定的各種酌定情節(jié)等，進行全面和科學的評判，提出個案從重或從輕的量刑建議。
1、目的性原則。
目的性原則是指：我們在量刑建議時，將量刑建議作為運用刑罰的活動的一個環(huán)節(jié)，以實現刑罰的目的。刑罰的目的有個別預防和一般預防之分。因此，量刑建議應與刑罰的個別預防相適應、與刑罰的一般預防相適應。首先，量刑建議應與刑罰的個別預防相適應。刑罰的個別預防目的要求刑罰的分量須與犯罪人的人身危險性相適應。人身危險性較大的即再犯罪可能性較大的，量刑建議時應建議適用法律條款中刑種較重的刑罰，并在幅度量刑范圍內建議從重處罰；人身危險性較小的即再犯罪可能性較小的，量刑建議時應建議適用法律條款中刑種較輕的刑罰，并在幅度量刑范圍內建議從輕處罰。從而，達到刑罰的個別預防。其次，量刑建議應與刑罰的個別預防相適應、與刑罰的一般預防相適應。即量刑建議應考慮刑罰的一般預防目的以防止犯罪人以外的一般人犯罪的可能性。
2、公正性原則。
公正性原則是指：所建議刑罰的裁量的嚴厲性程度應該與犯罪的嚴重性程度相適應，即與犯罪的客觀危害性相適應、與犯罪人的主觀惡性相適應。特別需要指出的是被告人的主觀惡性與客觀危害是兩個不概念，有時犯罪人的主觀惡性較大，但客觀危害不大，有時犯罪人的主觀惡性較小，但客觀危害較大，我們在量刑建議時，應采用折中原則，應該綜合考慮兩方面的因素，作出刑罰輕重的適中量刑建議。
北安市人民法院 錢貴
