[ 吳偉增 ]——(2010-11-10) / 已閱19385次
（資料來(lái)源：法制日?qǐng)?bào)）
以上三種被害人存在“重大過(guò)錯(cuò)責(zé)任”的情形可謂是典型情況，但是司法實(shí)踐中認(rèn)定被害人存在“重大過(guò)錯(cuò)責(zé)任”似乎還沒(méi)有一種標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定依據(jù)，有必要在理論上進(jìn)行討論，即構(gòu)建“被害人重大過(guò)錯(cuò)責(zé)任成立要件”：
第一、從主觀上來(lái)講，被害人應(yīng)該存在故意或者重大過(guò)失的過(guò)錯(cuò)。被害人在被害前的行為若是構(gòu)成犯罪的，自然具備“故意或者重大過(guò)失”的罪過(guò)條件；對(duì)于其被害前非犯罪行為，筆者認(rèn)為，也要具備主觀上的“罪過(guò)條件”，即：被害人被害前的行為主觀上具有相當(dāng)?shù)倪^(guò)錯(cuò)，具有強(qiáng)烈的可責(zé)性。從反面論證，若是被害人被害前的行為不是出于主觀上的“罪過(guò)”，而是基于其他合法、至少是不違法的原因?qū)е卤缓Φ�，那么這就超出了這里我們討論的“被害人過(guò)錯(cuò)”的犯罪，換句話說(shuō)，如果，被害人被害前主觀上沒(méi)有“罪過(guò)”，就沒(méi)有“被害人責(zé)任”一說(shuō)。
第二、客觀上，被害人在其主觀上“罪過(guò)”的支配下，實(shí)施了足以引起加害人進(jìn)行犯罪的行為。換言之，被害人在被害前，客觀上確實(shí)以作為或者不作為的方式實(shí)施了相關(guān)的違法犯罪、或者嚴(yán)重違反道德的行為，這種行為足以引起加害人實(shí)行犯罪。當(dāng)然，被害人被害前的行為夠不夠成犯罪、是否嚴(yán)重的違反法律法規(guī)以及道德，應(yīng)該由法院組成專門的認(rèn)定委員會(huì)予以認(rèn)定，不能任憑加害人從自身的角度進(jìn)行辯護(hù)。 [11]
第三、被害人的被害前的重大過(guò)錯(cuò)行為與加害人的犯罪行為存在直接的因果關(guān)系，這是認(rèn)定被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的最終依據(jù)。在刑法中，因果關(guān)系是罪與罰所必須考慮的問(wèn)題，沒(méi)有因果關(guān)系，必然就沒(méi)有刑罰，當(dāng)然，具備因果關(guān)系不一定絕對(duì)的要科刑。在認(rèn)定被害人重大過(guò)錯(cuò)責(zé)任中也是一樣，加害人的犯罪行為必須是被害人的“重大過(guò)錯(cuò)責(zé)任”所引起，二者之間的行為必須存在直接的因果關(guān)系。
3、被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任程度比較嚴(yán)重，對(duì)于加害人的犯罪行為負(fù)“較大責(zé)任”。在這種情況下，被害人往往自覺(jué)或者不自覺(jué)的參與了犯罪過(guò)程。例如：雙方因?yàn)楝嵤掳l(fā)生爭(zhēng)吵，導(dǎo)致加害方與被害人相互攻擊，造成傷害或者被殺。 [12]還有的學(xué)者將這種情況的被害人責(zé)任稱之為“對(duì)等責(zé)任”。也就是說(shuō)，被害人被害的過(guò)程也就是被害人參與了加害人主導(dǎo)的犯罪過(guò)程，只是由于各種原因所囿，造成被害人自身的傷亡。值得注意的是，這種情況和上文中筆者提出的“正當(dāng)防衛(wèi)”的現(xiàn)象有所不同。在“加害人”進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)而導(dǎo)致“被害人”傷亡的情況中，“被害人”是被害前的犯罪施行者，“加害人”進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)合法合理；而這里的被害人與加害人的相互攻擊的行為，一般不是被害人事先挑起爭(zhēng)執(zhí)打斗的，即便是被害人事先動(dòng)手挑起，也不可能是犯罪行為，僅僅是一般意義上的斗毆行為。在這樣的背景下，被害人與加害人都積極參與打斗，造成了被害人的傷亡，是有別于上文“加害人”利用正當(dāng)防衛(wèi)致“被害人”傷亡的。這里被害人的過(guò)錯(cuò)程度較之于以上筆者討論的“完全責(zé)任”和“重大責(zé)任”都要輕，可責(zé)性有所降低，所以以“較大責(zé)任”謂之。
4、被害人被害前的行為雖然對(duì)于犯罪行為的發(fā)生有一定影響，但不是必然導(dǎo)致其發(fā)生，筆者謂之“一般責(zé)任”。這種情況在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中普遍存在，諸如鄰里之間產(chǎn)生矛盾，加害人耿耿于懷以犯罪的方式報(bào)復(fù)被害人；同事、朋友或者一般的關(guān)系人之間因?yàn)槿粘５募m紛未能得到圓滿的解決，日積成仇，進(jìn)而釀成慘��；被害人盜竊商店的價(jià)值很小的商品而被店主（加害人）追趕追殺導(dǎo)致傷亡，等等。這種案件中，被害人在先前的矛盾糾紛中也許會(huì)存在這樣或者那樣的缺點(diǎn)，往往會(huì)刺激加害人的敏感神經(jīng)，但最多只是日常生活中的瑣事沒(méi)有處理得當(dāng)而已。在這樣的前提下，加害人若是采用犯罪的方式宣泄對(duì)被害人的不滿，被害人的可責(zé)性就大大降低，甚至根本就沒(méi)有可責(zé)性。
5、被害人“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”與加害人的犯罪行為明顯存在脫節(jié)，加害人的犯罪行為與被害人的“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”沒(méi)有明顯的因果關(guān)系，但筆者為了方便論述，謂之“擬制責(zé)任”。[13]這種“擬制責(zé)任”又可以稱之為“引誘性責(zé)任”，是指被害人本身的行為沒(méi)有明顯的過(guò)錯(cuò)或者說(shuō)根本沒(méi)有任何可責(zé)性，但是被害人客觀上表現(xiàn)出來(lái)的行為往往會(huì)刺激、引誘加害人實(shí)施犯罪。最具有代表性的表現(xiàn)有以下兩種：一是被害人刻意或者無(wú)意炫耀財(cái)富的行為，這種刻意或者無(wú)意炫富的行為往往會(huì)誘使加害人對(duì)其進(jìn)行財(cái)產(chǎn)犯罪、甚至由財(cái)產(chǎn)犯罪轉(zhuǎn)化為人身權(quán)利犯罪，如搶劫罪、盜竊罪、綁架罪等；二是被害人不當(dāng)?shù)难孕信e止行為會(huì)引誘加害人進(jìn)行性犯罪，如強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪等。常見(jiàn)的引誘加害人進(jìn)行性犯罪的原因有被害人的言語(yǔ)刺激、舉止輕佻、穿著過(guò)分暴露，處理與異性之間的關(guān)系不夠嚴(yán)肅，等等。根據(jù)1999年到2002年犯罪調(diào)查統(tǒng)計(jì)資料，強(qiáng)奸犯罪人中70%左右的加害人認(rèn)為被害人“對(duì)自己進(jìn)行性挑逗”。 [14]
以上筆者提出的“完全責(zé)任”、“重大責(zé)任”、“較大責(zé)任”、“輕微責(zé)任”和“擬制責(zé)任”五分法，是在對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)程度作詳細(xì)具體分析的基礎(chǔ)上總結(jié)而成的，應(yīng)該說(shuō)這種分法比有關(guān)學(xué)者提出的“兩分法”、“三分法”、“四分法”更完備，也比今年6月1日最高人民法院決定試點(diǎn)施行的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》中提到的“重大責(zé)任與一般責(zé)任”的分法更具有科學(xué)性和可操作性。
三、被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任上升為“法定量刑情節(jié)”應(yīng)該區(qū)別對(duì)待
如前所述，站在理論的高度審視被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任對(duì)量刑的影響，學(xué)界呈現(xiàn)出“一邊倒”的趨勢(shì)，強(qiáng)烈要求“去酌定化，要法定化”，要求立法正視被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任對(duì)量刑的影響；但是在現(xiàn)階段的司法實(shí)踐中，立法部門和司法實(shí)務(wù)界并沒(méi)有“正視”這一問(wèn)題，依然將其規(guī)定為“酌定量刑情節(jié)”，主要原因筆者上文已經(jīng)分析過(guò)，即：沒(méi)有一定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，盲目大搞“一刀切”——只要被害人有過(guò)錯(cuò)責(zé)任，就應(yīng)該以“應(yīng)當(dāng)或者可以從輕、減輕處罰”的法定量刑情節(jié)處理�；谶@個(gè)問(wèn)題的思考，筆者認(rèn)為，要使被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任成為法定量刑情節(jié)，必須解決好一個(gè)“度”的標(biāo)準(zhǔn)，即：被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任有大有小、有輕有重，不能不加以區(qū)分。本文的第二部分已經(jīng)將被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任細(xì)化為五種情況，下面筆者就在此基礎(chǔ)上討論被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任上升為法定量刑情節(jié)的應(yīng)然之路：
1、被害人對(duì)加害人實(shí)行犯罪負(fù)“完全責(zé)任”的情況：由于這在本質(zhì)上是加害人正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利表現(xiàn)，并且我國(guó)刑法第20條也予以明確規(guī)定，加害人根本不構(gòu)成犯罪，當(dāng)然不是這里討論的情況，在此不再贅述。
2、被害人對(duì)加害人實(shí)行犯罪負(fù)“重大責(zé)任”和“較大責(zé)任”的情況：這是本文討論的重點(diǎn)問(wèn)題。由前述分析可以得出，被害人對(duì)加害人犯罪負(fù)有“重大責(zé)任”和“較大責(zé)任”，二者之間具有直接的因果關(guān)系，刑事立法應(yīng)當(dāng)予以充分考慮。筆者認(rèn)為，學(xué)界高呼將被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任上升為法定量刑情節(jié)最主要的著力點(diǎn)就是這兩種情況，因此，筆者建議將這種“重大責(zé)任”和“較大責(zé)任”的可責(zé)性填充到刑事立法中去。具體可以這樣設(shè)計(jì)：在刑法第61條中附加一款——被害人對(duì)于加害人犯罪行為具有重大責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)對(duì)加害人從輕、減輕處罰；具有較大責(zé)任的，可以對(duì)加害人從輕或者減輕處罰。
對(duì)被害人具有“重大責(zé)任”和“較大責(zé)任”的情形做這樣的立法規(guī)定，無(wú)疑是學(xué)界追求的結(jié)果，但是有的學(xué)者卻從另一個(gè)角度提出了思考與質(zhì)疑： [15]若是將這種被害人具有“重大責(zé)任”或者“較大責(zé)任”的情況以法定量刑情節(jié)的形式規(guī)定，恐怕對(duì)于刑事法治具有一定的沖擊：因?yàn)檫@種立法主張一定程度上是肯定、默認(rèn)加害人在被害人負(fù)“重大、較大責(zé)任”的情況下“以暴制暴”的做法，對(duì)于刑事法治來(lái)說(shuō)不能不說(shuō)是一種遺憾。以上文中筆者闡述的“婦女在家庭暴力中‘以暴制暴’”的例子來(lái)說(shuō)明，假若婦女知道刑法有這么一條規(guī)定是來(lái)減輕自己犯罪的刑事責(zé)任的話，那么這種“以暴制暴”的現(xiàn)象將會(huì)頻繁出現(xiàn)，甚至?xí)霈F(xiàn)加害人利用這種規(guī)定來(lái)規(guī)避刑事制裁的“法律漏洞”。
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)從另一個(gè)角度進(jìn)行反向思考，字字珠璣、發(fā)人深省。因此，我們將被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任上升到法定量刑情節(jié)之時(shí)還應(yīng)該對(duì)此規(guī)定做相應(yīng)的限制，以免出現(xiàn)“法律漏洞”。筆者認(rèn)為，最主要的限制措施應(yīng)該是嚴(yán)格認(rèn)定“被害人重大、較大過(guò)錯(cuò)責(zé)任”，這是保持二者之間平衡的關(guān)鍵。至于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從被害人主觀方面、客觀方面以及被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任與加害人犯罪行為之間的因果關(guān)系等方面進(jìn)行全面分析，具體內(nèi)容見(jiàn)上文“被害人重大過(guò)錯(cuò)責(zé)任構(gòu)成要件”的分析。我們?cè)谡J(rèn)定的過(guò)程中一定要牢牢把握這三個(gè)認(rèn)定的切入點(diǎn)，對(duì)被害人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任做出準(zhǔn)確的量化認(rèn)定。如果被害人完全符合這三個(gè)認(rèn)定切入點(diǎn)，給加害人的犯罪行為造成“不可阻擋地動(dòng)力”，那么從法理上講，此時(shí)加害人的可責(zé)性就會(huì)有所降低，甚至大大降低。著名的犯罪學(xué)家馬丁•瓦�？嗽�(jīng)講過(guò)：被害人在罪行發(fā)生之前的行為不論是否受到譴責(zé)，只要該行為事實(shí)上推動(dòng)了犯罪人的暴力反應(yīng)，那么犯罪人的應(yīng)受譴責(zé)性就會(huì)適當(dāng)?shù)慕档�。盡管存在著對(duì)公民面對(duì)挑釁應(yīng)該保持正常自我克制的強(qiáng)烈期待，但是人們一旦面對(duì)這類行為而失去自我控制時(shí)，在不同程度上又是可以理解的。 [16]因此，從這個(gè)角度考慮，只要被害人符合主觀上有重大過(guò)錯(cuò)、客觀上有重大不法行為，并且與加害人實(shí)施犯罪之間有直接的因果關(guān)系，我們就可以認(rèn)定被害人存在重大、較大過(guò)錯(cuò)責(zé)任，完全可以適用筆者提出的“法定量刑情節(jié)”。至于有關(guān)學(xué)者提出的“破壞刑事法治”、“造成法律漏洞”等擔(dān)憂，筆者認(rèn)為是不必要的。從期待可能性理論的角度考慮，我們不可能苛求加害人在遭受被害人存在重大或者較大過(guò)錯(cuò)責(zé)任時(shí)保持理性和克制。刑事法治的目標(biāo)并不是消除違法犯罪現(xiàn)象，而是在程序公正的前提下對(duì)犯罪做出公正的裁決和評(píng)價(jià)。
3、被害人對(duì)加害人實(shí)施犯罪負(fù)“一般責(zé)任”的情況：這種情況在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中比較常見(jiàn)，被害人與加害人之間往往因?yàn)橐恍┈嵤掳l(fā)生矛盾糾紛沒(méi)有得到及時(shí)的解決，導(dǎo)致雙方矛盾激化，最終激化為暴力犯罪行為。在這種現(xiàn)象當(dāng)中，被害人的責(zé)任是十分微弱的，充其量不過(guò)是犯罪行為的導(dǎo)火索，與犯罪行為的發(fā)生不具有直接因果關(guān)系。試舉例說(shuō)明，某甲到商店買東西，順手牽羊?qū)⒐衽_(tái)上的一盒煙拿走，后來(lái)被店主發(fā)現(xiàn)追打，造成某甲重傷。在這個(gè)案件中，某甲偷盜商店的商品固然不對(duì)，但絕對(duì)不是店主著手犯罪的理由，對(duì)此，店主應(yīng)該對(duì)故意傷害罪負(fù)完全責(zé)任�？紤]到某甲被害的先前行為具有一定的過(guò)錯(cuò)（一般責(zé)任），可以在量刑中予以考慮。因此，筆者主張，對(duì)于被害人被害前具有一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任的案件中，由于其過(guò)錯(cuò)責(zé)任程度低淺，不能大幅降低加害人的可責(zé)性，因此可以將被害人的一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任作為量刑的酌定條件考慮，完全沒(méi)有必要將其“上升到法定量刑情節(jié)”。
4、被害人對(duì)加害人犯罪負(fù)有“擬制責(zé)任”的情況：從法學(xué)原理的角度講，“擬制責(zé)任”根本不算是被害人實(shí)然意義上的責(zé)任，只是為了表述的方便，并且在探討有關(guān)財(cái)產(chǎn)犯罪和性犯罪的原因時(shí)引進(jìn)的一個(gè)概念。
隨著我國(guó)社會(huì)快速發(fā)展、經(jīng)濟(jì)水平的不斷提高和人們文化、價(jià)值觀念的日漸開放，人們?cè)谌粘Ｉ钪型鶗?huì)自覺(jué)不自覺(jué)的表現(xiàn)出一種“引誘犯罪”的行為傾向。例證如下：據(jù)有關(guān)資料表明，在盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等一般性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)犯罪中，有接近50%的加害人“抱怨”被害人有意無(wú)意的炫耀財(cái)富，刺激加害人“人為財(cái)死、鳥為食亡”的犯罪動(dòng)機(jī)；在強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女等性犯罪中，高達(dá)70%的加害人供述是在被害人向其暗示性誘惑的動(dòng)機(jī)下實(shí)施犯罪的。 [17]這兩組數(shù)據(jù)足以表明，被害人自身自覺(jué)不自覺(jué)的行為往往會(huì)誘使加害人犯罪。當(dāng)然，現(xiàn)代社會(huì)中人們有充分的自由，法律也不會(huì)對(duì)公民的各種自由進(jìn)行限制，但是如果公民行使自由的限度超出了社會(huì)普遍接受的程度，往往就會(huì)遭受違法犯罪行為的侵害，這其中的犯罪原因在犯罪學(xué)中有詳盡的理論依據(jù)。 [18]但是，即便是這樣，我們也不能認(rèn)為有錢人開奔馳車、享用山珍海味、環(huán)球旅行就是違法亂紀(jì)；也不能認(rèn)為女性行為不得體就是不道德，相反，這些都是法律允許的自由，畢竟“法無(wú)禁止即為自由”。所以，從法理的角度講，被害人的這種“擬制責(zé)任”與加害人的犯罪行為完全沒(méi)有因果關(guān)系，犯罪的發(fā)生完全是在于加害人自身的個(gè)體原因。所以，被害人的這種“擬制責(zé)任”根本就不是加害人犯罪的量刑情節(jié)。筆者這里之所以添加這種“擬制責(zé)任”，只想指出這種現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中是客觀存在的，僅僅對(duì)“潛在被害人”行使自由的程度盡到善良警戒和提醒的義務(wù)。
余論
最高人民法院從2005年開始對(duì)量刑規(guī)范化進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的調(diào)研論證，并起草了《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》和《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》。2008年7月，最高人民法院在深圳召開了全國(guó)部分法院量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作座談會(huì)，對(duì)量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作進(jìn)行動(dòng)員和部署，并于同年8月下發(fā)了《最高人民法院關(guān)于開展量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作的通知》，確定江蘇省泰州市、福建省廈門市、山東省淄博市、廣東省深圳市等4個(gè)中級(jí)人民法院，以及北京市海淀區(qū)、上海市浦東新區(qū)、江蘇省姜堰市、江西省南昌市青山湖區(qū)、山東省淄博市淄川區(qū)、湖北省武漢市江漢區(qū)、云南省個(gè)舊市、陜西省西安市碑林區(qū)等8個(gè)基層人民法院為量刑規(guī)范化試點(diǎn)單位，對(duì)兩個(gè)試點(diǎn)文件進(jìn)行試點(diǎn)，2009年6月1日最高人民法院決定試點(diǎn)工作正式開始。 [19]
在《意見(jiàn)》中，筆者注意到，對(duì)于被害人有過(guò)錯(cuò)的情況是這樣規(guī)定的：被害人有重大過(guò)錯(cuò)的，對(duì)被告人輕處30%；有一般過(guò)錯(cuò)的，輕處10%。仔細(xì)分析這一規(guī)定，雖然是以“酌定量刑情節(jié)”的地位出現(xiàn)的，但是將被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任量化到具體數(shù)字，這在實(shí)質(zhì)上和法定量刑情節(jié)的地位并無(wú)差異，這應(yīng)該是大多數(shù)學(xué)者所樂(lè)意看到的的。但是，站在應(yīng)然的角度看這條規(guī)定不免有以下兩點(diǎn)缺憾：第一、對(duì)于被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的劃分僅僅停留在“重大責(zé)任和一般責(zé)任”上，過(guò)于籠統(tǒng)，理論性不足；第二、沒(méi)有提出（當(dāng)然也不可能在《意見(jiàn)》中直接提出）被害人“重大責(zé)任”、“一般責(zé)任”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使得該條規(guī)定不具有實(shí)際操作性，進(jìn)而也就沒(méi)有為“被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任上升為法定量刑情節(jié)”這一呼聲帶來(lái)希望。
另外，學(xué)界在對(duì)待被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任影響量刑的問(wèn)題上，只是單純的呼吁將其“上升為法定量刑情節(jié)”，而沒(méi)有在分析論證的基礎(chǔ)上對(duì)不同程度的被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任做出區(qū)分，這不得不說(shuō)是一個(gè)研究的空白。本文正是站在這個(gè)角度，從分析被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的程度入手，提出了五種類型的“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”，并依據(jù)法理基礎(chǔ)論證每一種“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”的可責(zé)性程度，繼而提出各種對(duì)策，使得不同程度被害人過(guò)錯(cuò)責(zé)任的可責(zé)性有據(jù)可依，這應(yīng)該說(shuō)是填充了這一學(xué)術(shù)空白，繼而可以考慮為以后的刑事立法所采納：有區(qū)分、有選擇的將被害人重大、較大過(guò)錯(cuò)責(zé)任上升為法定量刑情節(jié)；保留被害人一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任為酌定量刑情節(jié)；將被害人的“擬制責(zé)任”排除在量刑情節(jié)之外，爭(zhēng)取做到量刑準(zhǔn)確和公正。
【作者簡(jiǎn)介】
莊緒龍，于2008年考入華東政法大學(xué)研究生院，師從薛進(jìn)展教授，主要研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、刑事政策學(xué)。
【注釋】
本文的完成得到了華東政法大學(xué)研究生院呂彪博士的大力支持與指導(dǎo)，特此致謝！
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