[ 曹全南 ]——(2002-11-2) / 已閱18469次
對離任法官、檢察官任職回避制度的探討
文/曹全南、邵永興
在80年代中期，中國律師制度恢復(fù)之初，在人們對律師職業(yè)的陌生和神秘中中國律師從無到有，隊(duì)伍日益壯大。敢為天下先的律師界前輩大多是服從組織調(diào)動來自公、檢、法的干警。隨后一批批政法院校畢業(yè)的中專生、大專生、本科生加入了律師的行列，而今律師隊(duì)伍中法學(xué)碩士、博士大有人在。律師在中國已不再是一個神秘的職業(yè)。
修正后的《法官法》、《檢察官法》對離任法官、離任檢察官作出了任職回避規(guī)定。《法官法》規(guī)定：“法官從人民法院離任后二年內(nèi)，不得以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。 法官從人民法院離任后，不得擔(dān)任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人�！� 《檢察官法 》規(guī)定：“檢察官從人民檢察院離任后二年內(nèi)，不得以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。檢察官從人民檢察院離任后，不得擔(dān)任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人�！� 這一任職回避規(guī)定使早期從法院、檢察院調(diào)入律師事務(wù)所的律師及部分近年來現(xiàn)已從事律師職業(yè)的原法官、檢察官在原任職地繼續(xù)執(zhí)業(yè)發(fā)生了現(xiàn)實(shí)和法律的沖突而遇到法律障礙。而修正后的《律師法》只規(guī)定了曾擔(dān)任法官、檢察官的律師從離任后二年內(nèi)不得擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人，并沒有對已擔(dān)任律師的離任法官、離任檢察官的任職回避作出進(jìn)一步的限制。
《法官法》、《檢察官法》及《律師法》對法官、檢察官離任后二年內(nèi)不得以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人的規(guī)定是一致的，但法官、檢察官離任后二年內(nèi)如果不以律師身份可否擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人？《法官法》及《檢察官法》對此卻無明確規(guī)定。如果可以，這一任職回避規(guī)定形同虛設(shè)。《法官法》、《檢察官法》對法官、檢察官在離任二年后不得在原任職地?fù)?dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人的進(jìn)一步執(zhí)業(yè)限制又沒有“以律師身份”的外延設(shè)定。法官、檢察官離任二年后如果以律師身份可否擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人？如果不可以，《法官法》、《檢察官法》與《律師法》顯然存在著部門法之間法律與法律的沖突。從法不禁止即為合法的邏輯來推論，法官、檢察官離任后二年內(nèi)只要不以律師身份可以擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人，法官、檢察官離任二年后以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)可以。如能這樣理解，法官、檢察官只要離任二年內(nèi)不擔(dān)任律師，離任二年后擔(dān)任律師，則可徹底規(guī)避任職回避規(guī)定。由此，《法官法》、《檢察官法》的任職回避制度在在邏輯上使人不可理解。如何解決《法官法》、《檢察官法》對離任法官、離任檢察官所作出的任職回避規(guī)定存在的諸多立法缺陷，如何正確理解和規(guī)范離任法官、離任檢察官的任職回避規(guī)定，還急待于立法的修改或立法解釋、司法解釋的出臺。
《法官法》、《檢察官法》對離任法官、離任檢察官的任職回避規(guī)定的立法本意一、是保障司法公正，防止離任法官、離任檢察官因其原任職務(wù)而影響法院、檢察院依法履行職責(zé)，徹底杜絕人情案、關(guān)系案；二、是確保法官隊(duì)伍和檢察官隊(duì)伍的穩(wěn)定。其立法本意無可厚非。然而，中國律師制度的歷史遺留了中國特色的歷史問題，片面地以現(xiàn)實(shí)需要解決現(xiàn)實(shí)問題背離了歷史唯物主義。50年代及80年代一大批服從組織需要離開公、檢、法轉(zhuǎn)而從事律師職業(yè)的老律師們開創(chuàng)和恢復(fù)了中國律師制度的新時(shí)代，他們離任至今已有十幾年、幾十年，其原任職務(wù)對原任法院、原任檢察院依法履行職責(zé)的影響已隨歲月而流逝。因?yàn)槭畮啄昵�、甚至幾十年前�?dān)任過法官、擔(dān)任過檢察官而推斷他們可能影響司法公正在事實(shí)上也是沒有充分理由的。不分情形地對他們作出永久性的任職回避規(guī)定違背了當(dāng)代中國律師的發(fā)展史。
法官、檢察官離任后擔(dān)任律師的其他情形各有不同。其他情形主要有四類：（1）法官或檢察官離休、退休轉(zhuǎn)而從事律師職業(yè)；（2）因個人價(jià)值取向的原因或其他原因從法院或檢察院辭職轉(zhuǎn)而從事律師職業(yè)；（3）因違紀(jì)、違法被法院或檢察院辭退、開除轉(zhuǎn)而從事律師職業(yè)；（4）原任法官或檢察官因組織需要而調(diào)離法院或檢察院從事其他職業(yè)，然后再轉(zhuǎn)而從事律師職業(yè)。對于上述四類情形的原任法官、檢察官作二年的任職回避規(guī)定，不分地域地限制離任法官、離任檢察官在二年內(nèi)不得以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人對保障司法公正及保證法官、檢察官隊(duì)伍的穩(wěn)定無疑有著十分重要和深遠(yuǎn)的意義。但該規(guī)定對離任法官、離任檢察官不以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人的情形未作限制規(guī)定筆者認(rèn)為是立法的疏漏�！斗ü俜ā贰ⅰ稒z察官法》進(jìn)而對法官、檢察官離任二年后在原任職地的任職回避作出了無限期的永久性限制規(guī)定，筆者認(rèn)為是欠合理的。我國目前對法官、檢察官終身榮譽(yù)及終身待遇問題在短期內(nèi)還難以解決，在任法官、在任檢察官并不享受高于其他職業(yè)的特殊待遇。因?yàn)閾?dān)任過法官、檢察官而永久性地限制其在原任職地不得擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人，其所享受到的權(quán)利和其所承擔(dān)的義務(wù)有失平衡。離任法官、離任檢察官的專業(yè)知識及特長一般僅局限于法學(xué)領(lǐng)域，離任后最能發(fā)揮其才華的職業(yè)是擔(dān)任律師。知識財(cái)富的充分利用無論對其本人或?qū)ι鐣际蔷哂蟹e極的意義。目前在職律師中曾經(jīng)擔(dān)任過法官、檢察官的有相當(dāng)多的人數(shù)，如果他們不得在原任職地?fù)?dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人，他們要么背井離鄉(xiāng)，要么放棄律師職業(yè)。如何客觀公正地看待曾經(jīng)擔(dān)任過法官、檢察官的現(xiàn)任律師依法執(zhí)業(yè)的問題？如何充分利用離任法官、離任檢察官的專業(yè)知識資源？在現(xiàn)實(shí)和法律相沖突、法律與法律相沖突的情況下，對《法官法》、《檢察官法》任職回避制度的理解適用及其合理性的探討、研究有著十分迫切的現(xiàn)實(shí)意義。
筆者認(rèn)為，設(shè)定一個合理的任職回避期限遠(yuǎn)比無度地終身限制來得理性和科學(xué)。對“因組織需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師的律師”在任職回避規(guī)定中應(yīng)當(dāng)予以例外。對法官或檢察官因組織需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師的，以“例外”排除對他們的任職回避限制有利于客觀公正地解決歷史遺留問題。法官、檢察官因工作需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師是50年代或80年代特定歷史時(shí)期的歷史產(chǎn)物，這種工作調(diào)動早已成為歷史而一去不復(fù)返。因此，以“例外規(guī)定”排除對曾擔(dān)任過法官或檢察官后因組織需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師的任職回避限制對現(xiàn)行制度不會造成新的影響。其他四類情形如不加任何任職限制對司法公正有著現(xiàn)實(shí)的負(fù)面影響，應(yīng)受一定的任職回避限制。但該四種情形均不符合“因組織需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師”的例外條件，因此對法官或檢察官因組織需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師的情形規(guī)定為例外不會造成《法官法》、《檢察官法》體系上的混亂。
《法官法》、《檢察官法》與《律師法》是等級層次效力平行的部門法，從法學(xué)原理審視，該三部法律均不應(yīng)具有溯及繼往的效力。因此，在理論上《法官法》、《檢察官法》的任職回避規(guī)定不能對該法律生效之前已經(jīng)從事律師職業(yè)的離任法官、離任檢察官加以約束。但在此之前，最高人民法院于2000年1月31日規(guī)定： 審判人員及法院其他工作人員離任二年內(nèi)不得擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人，離任二年后以對方當(dāng)事人提出異議為前提，不得擔(dān)任原任職法院審理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人。最高人民檢察院于2000年7月17日規(guī)定：檢察人員離任后兩年內(nèi)，不得擔(dān)任訴訟代理人和辯護(hù)人。而對檢察官離任二年后的任職回避未作進(jìn)一步規(guī)定。因而，《法官法》、《檢察官法》生效前離任的法官、檢察官其任職回避應(yīng)當(dāng)適用該兩項(xiàng)司法解釋的規(guī)定，但對該兩項(xiàng)司法解釋所能夠溯及的范圍以前已經(jīng)離任的法官、檢察官以任職回避規(guī)定加以約束應(yīng)當(dāng)是沒有充分法律根據(jù)的。對離任法官、離任檢察官任職回避限制年限應(yīng)當(dāng)如何假定？筆者認(rèn)為以5-10年為限，超過10年只是一種“司法公正”的擺設(shè)而無實(shí)際意義。在已有2年內(nèi)不分地域的任職回避限制的前提下，對其在原任職地再加3年職業(yè)限制（在原任職地的任職回避限制年限為5年）。即“法官從人民法院離任后5年內(nèi)，不得擔(dān)任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人。” “檢察官從人民檢察院離任后5年內(nèi)，不得擔(dān)任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人�！比绻麑㈦x任法官、檢察官在原任職地的職業(yè)回避規(guī)定作出有期限的限制，那么對“因組織需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師”的歷史遺留問題已經(jīng)得到解決而不需作例外規(guī)定。
對離任法官、離任檢察官任職回避限制年限過短難以體現(xiàn)任職回避制度的實(shí)際作用，無期限地永久性限制缺乏公平、理性和科學(xué)。社會關(guān)系的聯(lián)結(jié)千絲萬縷，可能影響司法公正的情形錯綜復(fù)雜。沒有擔(dān)任過法官、檢察官的律師與法院、檢察院也可能產(chǎn)生種種聯(lián)系。根據(jù)一般的經(jīng)驗(yàn)，法官、檢察官離任5年后對原任職法院、檢察院的影響已基本消除，即使其在原任職部門還有一定的影響，但此種影響與其原有權(quán)力已無直接的必然關(guān)系。以受到5年職業(yè)回避限制為代價(jià)跳槽從事律師職業(yè)的法官、檢察官在現(xiàn)實(shí)生活中幾乎不存在，以5年為限的有期限職業(yè)回避制度不會造成法官隊(duì)伍、檢察官隊(duì)伍的不穩(wěn)定。對因一般違法違紀(jì)被辭退、開除的法官、檢察官5年后已足以使其思過，因違法犯罪受到刑事處罰的《律師法》已作不得擔(dān)任律師的禁業(yè)規(guī)定。離退休法官、檢察官離退休后經(jīng)過5年年事已高，其原有影響已基本消除，且律師注冊有70歲的年齡限制。
從《法官法》、《檢察官法》任職回避規(guī)定的立法目的出發(fā)，兼顧部門法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，以服從保障司法公正為根本宗旨，筆者認(rèn)為對法官的任職回避可規(guī)定為：“法官從人民法院離任后二年內(nèi)，不得擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。 法官從人民法院離任后5年內(nèi)，不得擔(dān)任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人。” 對檢察官的任職回避可規(guī)定為：“檢察官從人民檢察院離任后二年內(nèi)，不得擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。檢察官從人民檢察院離任后5年內(nèi)，不得擔(dān)任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人�！� 對律師任職規(guī)定可統(tǒng)一為：“ 曾擔(dān)任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后兩年內(nèi)，不得擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。曾擔(dān)任法官、檢察官的律師從人民法院、人民檢察院離任后5年內(nèi)，不得擔(dān)任原任職法院或原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人。”取消離任法官、離任檢察官任職回避規(guī)定中“以律師身份”的外延設(shè)定，使離任法官、離任檢察官任職回避規(guī)定的內(nèi)涵更為全面和合理。
法官、檢察官任職回避制度的建立是當(dāng)代法制的一大進(jìn)步，而對這一制度的不足進(jìn)行批判性的研究更有利于這一制度的進(jìn)一步完善。中國律師制度的今天離不開50年代、80年代原任法官或檢察官因組織需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師的敢為天下先的老律師們的默默奉獻(xiàn)。吃水不忘挖井人，對50年代、80年代因組織需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師的前輩以任職回避規(guī)定限制其在原任職地從事律師職業(yè)我們無法向歷史交代。對法官、檢察官無度地禁錮并不能從根本上優(yōu)化法官隊(duì)伍和檢察官隊(duì)伍，最高人民法院在優(yōu)秀律師中選拔和招聘法官的嘗試雖未如意，但使從事法官、檢察官職業(yè)成為優(yōu)秀律師的追求才是我們的目標(biāo)，當(dāng)有一天把律師從業(yè)經(jīng)歷作為法官、檢察官的任職條件寫進(jìn)我國的法律，這才是我們夢中的里程碑！
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