[ 陳寶軍 ]——(2010-11-15) / 已閱10012次
論審判階段刑事和解的界定
陳寶軍
摘要：刑事和解是在我國(guó)構(gòu)建和諧社會(huì)的大背景下刑事司法領(lǐng)域的一種新理念，它是對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)刑事訴訟的反思，也是對(duì)新的刑事司法理念的探索。近年來(lái)無(wú)論是法律實(shí)務(wù)界還是理論界都在積極的探索刑事和解制度。作為基層法院或者法官，要探討刑事和解必須首先對(duì)審判階段的刑事和解的概念有個(gè)界定，它是研究探討審判階段刑事和解其他問(wèn)題的基礎(chǔ)和前提，所以筆者提出審判階段刑事和解是指在刑事審判階段，被害人與犯罪人在法官的主持下，自愿就被害人補(bǔ)償進(jìn)行對(duì)話、協(xié)商，使犯罪人責(zé)任承擔(dān)具有輕緩化的一種犯罪處置方式。該定義具有的基本內(nèi)涵為審判階段的刑事和解是一種犯罪處置方式，發(fā)生在審判階段，由法官作為中間人，內(nèi)容是被害人與被告人自愿的進(jìn)行對(duì)話、協(xié)商，結(jié)果是使被告人的刑事責(zé)任得到輕緩化處理。并明確了審判階段的刑事和解與民事調(diào)解、私了、刑事諒解、辯訴交易等概念的區(qū)別。
關(guān)鍵詞：審判階段 刑事和解 犯罪處置方式 輕緩化
一、問(wèn)題的提出
刑事和解是在我國(guó)構(gòu)建和諧社會(huì)的大背景下刑事司法領(lǐng)域的一種新理念，它是對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)刑事訴訟的反思，也是對(duì)新的刑事司法理念的探索。近年來(lái)全國(guó)很多地方的司法機(jī)關(guān)，特別是檢察機(jī)關(guān)，進(jìn)行了積極有益的探索，甚至形成了一些指導(dǎo)性的文件，并取得了一定的社會(huì)成果，例如，無(wú)錫市的公檢法司《關(guān)于刑事和解工作的若干意見(jiàn)（試行）》。理論界也對(duì)刑事和解作了探討，主要集中在刑事和解的理論基礎(chǔ)、刑事和解的必要性與可能性，對(duì)刑事和解的程序設(shè)計(jì)。而對(duì)審判階段的刑事和解的探討比較少，盡管如此，一些地方法院還是在進(jìn)行積極探索，例如無(wú)錫市中院及基層法院的刑事和解試點(diǎn)，再如2009年鄭州市中院對(duì)河南首例重罪案刑事和解后，被告人得到輕判�？梢哉f(shuō)，不論是在實(shí)踐中還是在理論上，刑事和解都在成長(zhǎng)中，“刑事和解現(xiàn)象的出現(xiàn)有兩個(gè)鮮明的特征：第一，它從來(lái)不是在什么有系統(tǒng)的、現(xiàn)成的理論指導(dǎo)下展開(kāi)的一項(xiàng)改革，這項(xiàng)改革實(shí)際上是司法實(shí)踐中帶有一定自生自發(fā)性的、自下而上的一個(gè)改革試驗(yàn)。第二，刑事和解制度沒(méi)有一個(gè)固有的模式，它基本上是邊探索、邊試驗(yàn)、邊調(diào)整�！盵1]所以筆者認(rèn)為作為基層法院或者法官，要探討刑事和解必須首先對(duì)審判階段的刑事和解的概念（以下簡(jiǎn)稱為審判階段的刑事和解）有個(gè)界定，它是研究探討審判階段刑事和解其他問(wèn)題的基礎(chǔ)和前提，正如陳興良教授認(rèn)為任何科學(xué)的發(fā)展，總是與構(gòu)成該學(xué)科內(nèi)容的概念的明確和完整緊密聯(lián)系的。只有在概念統(tǒng)一，內(nèi)涵確切的條件下，才有可能對(duì)某一問(wèn)題進(jìn)行研究。[2]
二、和解的釋義
所謂“和解”“從字面含義來(lái)看，‘和’的含義是‘平和、和緩、和諧、和睦’，而‘和解’的含義則是‘不再爭(zhēng)執(zhí)，歸于和好’�？梢�(jiàn)，日常用語(yǔ)意義上的‘和解’實(shí)際上就是以平和的方式來(lái)解決問(wèn)題，其中‘和’是手段，‘解’是目的。”[3]在人類原始社會(huì)末期就存在著以贖金代替復(fù)仇的糾紛解決機(jī)制。和解的思想淵源于中國(guó)古代儒家思想倡導(dǎo)的人和、兼愛(ài)、不爭(zhēng)、至善，是我國(guó)文化的精髓。正如孔子所言：“禮之用，和為貴”，“聽(tīng)訟，吾猶人也。必也使無(wú)訟乎”就是要求法官在審理案件時(shí)不要輕易做出判決，要采取雙方都樂(lè)于接受的調(diào)解方式解決糾紛，以“無(wú)訟”作為審判的最終價(jià)值追求，在其思想的影響下，我國(guó)古代一直以“賤訟”思想占主導(dǎo)地位，直到明清時(shí)期江南等地區(qū)才出現(xiàn)“健訟”的現(xiàn)象，但是被譽(yù)為“東方一枝花”的調(diào)解仍然發(fā)揮著重要的作用，從“馬錫五審判模式”到近幾年最高法對(duì)各級(jí)法院的調(diào)解工作要求，都把調(diào)解或和解作為糾紛的主要解決方式，為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)發(fā)揮法院應(yīng)有的作用。在西方國(guó)家的訴訟理論上，和解可分為訴訟外和解與訴訟上和解。通常意義上的訴訟上和解是指在訴訟系屬中，當(dāng)事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經(jīng)協(xié)商和讓步而達(dá)成的以終結(jié)訴訟為目的的合意。[4]由此可以看出此處的訴訟上和解主要是指在審判階段的和解。
三、刑事和解的釋義
關(guān)于刑事和解的諸種觀點(diǎn)中比較有代表性的主要有以下三種：1、劉凌梅學(xué)者認(rèn)為，刑事和解，又稱加害人與被害者的和解（即Victim-Offender-Reconciliation，簡(jiǎn)稱VOR），是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人，使加害者和被害者直接相談、協(xié)商，解決糾紛沖突。其目的是恢復(fù)加害人和被害者的和睦關(guān)系，并使罪犯改過(guò)自新，復(fù)歸社會(huì)。[5]這種理解實(shí)際上是對(duì)西方VOR 的翻譯。2、宋英輝教授認(rèn)為，我們現(xiàn)在的刑事和解，實(shí)際上并不是刑事案件刑事部分的和解，而是在刑事案件的民事部分和解后，被害人對(duì)加害人刑事處罰有一個(gè)寬容的態(tài)度，有關(guān)機(jī)關(guān)通過(guò)審查，對(duì)加害人作出比較寬緩的處理。因此，刑事和解并不是當(dāng)事人對(duì)刑事部分的處分，這一點(diǎn)與辯訴交易有本質(zhì)的區(qū)別。也正是從這個(gè)意義上講，刑事和解，并不違反法律的基本規(guī)定。當(dāng)然，有學(xué)者主張刑事部分也可以和解，但在目前的法律框架下做不到，刑事部分的和解是將來(lái)立法解決的問(wèn)題。[6] 3、陳光中、葛琳博士認(rèn)為，刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國(guó)家專門機(jī)關(guān)對(duì)加害人不追究刑事責(zé)任，免除處罰或者從輕處罰的一種制度。[7]
從以上的刑事和解的定義可以看出都是將刑事和解的概念盡量細(xì)化，我們并不反對(duì)這種做法，但是畢竟現(xiàn)代意義的刑事和解出現(xiàn)在20世紀(jì)70年代，還是個(gè)新生事物，實(shí)踐初步展開(kāi)，理論正在探討，諸多問(wèn)題還沒(méi)有深入研究形成統(tǒng)一的共識(shí)。所以，筆者認(rèn)為在現(xiàn)階段情況下應(yīng)當(dāng)把刑事和解作為一個(gè)開(kāi)放性的概念，不能將范圍定義的過(guò)于狹窄，例如，有學(xué)者認(rèn)為“刑事和解是指控辯雙方在刑事訴訟中，通過(guò)對(duì)話和協(xié)商，就刑事糾紛的解決達(dá)成一致意見(jiàn)，從而終結(jié)訴訟，不再將案件移交法庭審判的活動(dòng)。[8]就將刑事和解看成是在審查起訴階段的刑事和解，從而排除了偵查、審判，甚至執(zhí)行階段的刑事和解。孫勤博士認(rèn)為刑事和解，是指刑事訴訟活動(dòng)中，被害人與犯罪人在某種機(jī)構(gòu)或者人員的主持下，自愿就被害補(bǔ)償進(jìn)行對(duì)話，協(xié)商，使犯罪人責(zé)任承擔(dān)具有寬緩傾向的一種犯罪處置方式。[9]筆者贊同孫勤博士的意見(jiàn)，將刑事和解界定為一個(gè)開(kāi)放性的概念，筆者在此基礎(chǔ)上提出審判階段刑事和解的概念。
四、審判階段刑事和解的基本內(nèi)涵
筆者認(rèn)為審判階段刑事和解是指在刑事審判階段，被害人與犯罪人在法官的主持下，自愿就被害人補(bǔ)償進(jìn)行對(duì)話、協(xié)商，使犯罪人責(zé)任承擔(dān)具有輕緩化的一種犯罪處置方式。審判階段刑事和解的定義具有以下基本內(nèi)涵：
�。ㄒ唬�、審判階段的刑事和解是一種犯罪處置方式。按照傳統(tǒng)刑罰觀，刑罰的根據(jù)主要有報(bào)應(yīng)刑論和目的刑論，報(bào)應(yīng)刑論強(qiáng)調(diào)善有善報(bào)，惡有惡報(bào)，刑罰就是對(duì)犯罪分子做壞事的一種報(bào)應(yīng)，目的刑論強(qiáng)調(diào)刑罰的主要目的是一般預(yù)防和特殊預(yù)防的統(tǒng)一，即使實(shí)施了危害社會(huì)的行為的人承擔(dān)刑事責(zé)任，防止其以后重新犯罪和防止那些尚未犯罪的人走上犯罪的道路。不管是報(bào)應(yīng)刑論還是目的刑論都可歸納為刑罰裁量和刑罰執(zhí)行這兩個(gè)方面。而刑事和解的提出突破了傳統(tǒng)的刑罰方式，它是以傳統(tǒng)的刑罰為基礎(chǔ)，吸納了新的方式，例如在實(shí)踐中有的被告人家庭條件不好，通過(guò)協(xié)商確定，被告人給受害人種植、收割莊稼，幫受害人做房子等等方式。刑罰的本質(zhì)存在四種理解可能：一是刑罰適用方式，二是刑事責(zé)任承擔(dān)方式，三是刑罰執(zhí)行方式，四是犯罪處置方式。[10]筆者也贊同第四種理解因?yàn)樾塘P適用、刑事責(zé)任承擔(dān)、刑罰執(zhí)行都不能涵蓋刑事和解的責(zé)任承擔(dān)方式，只有犯罪處置方式可以更全面的反應(yīng)現(xiàn)象，揭示了刑事和解的本質(zhì)。
�。ǘ⑿淌潞徒馐前l(fā)生在審判階段，由法官作為中間人。既然案件移送到了法院，大部分案件經(jīng)過(guò)公安機(jī)關(guān)的偵查和檢察機(jī)關(guān)的審查起訴，基本上確定了被告人有罪，在這種情況下，如果被告人自愿認(rèn)罪，可以更容易的與被害人達(dá)成和解協(xié)議。筆者認(rèn)為，在審判階段更有利于刑事和解，理由是不管是偵查機(jī)關(guān)還是檢察機(jī)關(guān)它們都是站在被告人的對(duì)立面，盡量最大可能的追究被告人的刑事責(zé)任，而法官是公正的化身，法官不偏不倚的地位決定了能夠中立的對(duì)待被告人和檢察機(jī)關(guān)，在被告人和被害人心中樹(shù)立了公正的信念。同時(shí)由法官作為中間人主持刑事和解也體現(xiàn)了司法在處理紛爭(zhēng)中的作用，有利于平衡被告人、被害人和國(guó)家的利益和地位。需要指出的是，法官在刑事和解中的作用只是做被告人、被害人的思想工作，釋明法律規(guī)定與利害關(guān)系，使被告人與被害人在自愿合法的基礎(chǔ)上達(dá)成刑事和解協(xié)議，法官不得使用脅迫、誘導(dǎo)的方式迫使被告人與被害人達(dá)成刑事和解協(xié)議，具體法官該怎么做還有待于理論界和法律實(shí)務(wù)界作進(jìn)一步的探討。
（三）、審判階段刑事和解的內(nèi)容是被害人與被告人自愿的進(jìn)行對(duì)話、協(xié)商�！靶淌潞徒馐蔷哂刑厥饣顒�(dòng)內(nèi)容的犯罪處置方式。在這種活動(dòng)中，犯罪人與被害人的對(duì)話、協(xié)商構(gòu)成刑事和解活動(dòng)的主要內(nèi)容。對(duì)話側(cè)重的是雙方認(rèn)識(shí)、情感的溝通交流；協(xié)商側(cè)重的是對(duì)具體問(wèn)題的商量協(xié)議。對(duì)話、協(xié)商的目的在于被害補(bǔ)償，包括物質(zhì)補(bǔ)償和精神補(bǔ)償；而被害補(bǔ)償又是通過(guò)對(duì)話協(xié)商實(shí)現(xiàn)和確定的�！盵11]美國(guó)犯罪學(xué)家約翰•R•戈姆在《刑事和解程序：一個(gè)實(shí)踐和理論架構(gòu)的考察》一文中提出“敘說(shuō)理論”（Narrative Theory），敘說(shuō)理論認(rèn)為，被害人敘說(shuō)是一種有效的心里治療方式，被害人在法官的主持下，在和解的過(guò)程中向被告人和法官講述被害的經(jīng)歷，能夠降低其恐懼和焦慮，而且還能在思想上教育加害人，使其認(rèn)識(shí)到自己所造成的損害，能夠時(shí)刻的體會(huì)到自己行為的嚴(yán)重后果，從而使其真誠(chéng)的認(rèn)錯(cuò)、覺(jué)悟，不再犯罪，積極賠償被害人，有利于實(shí)現(xiàn)恢復(fù)正義。
�。ㄋ模�、審判階段刑事和解的結(jié)果是使被告人的刑事責(zé)任得到輕緩化處理。所謂輕緩化，是指法官對(duì)犯罪人的判處比一般情況輕的刑罰，主要表現(xiàn)在“輕”和“緩”上，“輕”強(qiáng)調(diào)從輕、減輕或者免于刑事處罰，“緩”強(qiáng)調(diào)積極使用緩刑。在《最高人民法院關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見(jiàn)》第18條提出，對(duì)于輕微犯罪等，主觀惡性小、人身危險(xiǎn)性不大，有悔改表現(xiàn)，被告人認(rèn)罪取得被害人諒解的，盡可能地給他們改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，依法從輕、減輕處罰。另外還提出對(duì)于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，應(yīng)被害方的過(guò)錯(cuò)行為引發(fā)的案件，案發(fā)后真誠(chéng)悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行。從以上可以看出，對(duì)符合刑事和解案件的被告人輕緩化處理是有現(xiàn)實(shí)依據(jù)的。需要指出的是，法官在對(duì)刑事和解的被告人進(jìn)行輕緩化處理的過(guò)程中必須在法律規(guī)定的幅度內(nèi)進(jìn)行裁量，例如我國(guó)刑法第263條關(guān)于搶劫罪的規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。除了具有減輕情節(jié)之外，筆者認(rèn)為法官不應(yīng)超過(guò)法律規(guī)定的底限，即法官不能判決二年有期徒刑更不能判決一年有期徒刑，這時(shí)要使被告人得到輕緩化處理法官可以通過(guò)判決三年有期徒刑緩期三年執(zhí)行的方式判決，從而使被告人與被害人服判，也可以防止檢察院抗訴。
五、審判階段刑事和解與相關(guān)概念的區(qū)別
�。ㄒ唬⿲徟须A段的刑事和解與法官主導(dǎo)的民事調(diào)解
法官主導(dǎo)的民事調(diào)解是指人民法院審理民事案件的過(guò)程中，法官可以在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，根據(jù)自愿合法的原則，居間調(diào)處，促使民事糾紛主體相互諒解、妥協(xié)，達(dá)成糾紛解決的合意。法官主導(dǎo)的民事調(diào)解是私法自治和權(quán)利處分原則的表現(xiàn)，作為一種糾紛解決機(jī)制，是中國(guó)固有的傳統(tǒng)，在審判中占有重要的地位。當(dāng)事人在法官的斡旋下可以適當(dāng)?shù)姆艞壸约旱臋?quán)利和利益，從而使糾紛得到以雙方都能接受的方式解決。在刑事訴訟中，自訴案件的調(diào)解和刑事附帶民事調(diào)解就屬于這一領(lǐng)域。而在審判階段的刑事和解中法官只是一個(gè)中間人，法官的任務(wù)就是召集雙方、釋明法律權(quán)利與義務(wù)、說(shuō)明利害關(guān)系、確認(rèn)刑事和解協(xié)議等等，至于能不能達(dá)成和解，法官不得強(qiáng)迫、引誘，不得偏向任何一方，在整個(gè)過(guò)程中被告人與被害人始終站在主導(dǎo)地位。所以審判階段的刑事和解與法官主導(dǎo)型的民事調(diào)解的最大區(qū)別就是法官的作用、地位不同，前者法官的作用很小，而后者是糾紛雙方與法官都占主導(dǎo)地位。
�。ǘ⿲徟须A段的刑事和解與私了
私了是指糾紛主體在沒(méi)有中立的第三者介入的情形下，依靠自身或者他人私人力量解決糾紛的一種機(jī)制，其基本特征就是沒(méi)有中立的第三者并且沒(méi)有程序性。與調(diào)解相比，私了更強(qiáng)調(diào)的糾紛主體的自由處分權(quán)，而審判階段的刑事和解是發(fā)生在審判階段，也就是說(shuō)私了這種糾紛解決機(jī)制是在還沒(méi)有進(jìn)出訴訟程序，公權(quán)力介入之前才能行使的，并且私了沒(méi)有法官作為中間人，這是兩者的明顯區(qū)別，
（三）審判階段的刑事和解與刑事諒解
有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)傳統(tǒng)訴訟理論中沒(méi)有“刑事和解”這一概念，應(yīng)當(dāng)將Victim-Offender-Reconciliation翻譯為“刑事諒解”取而代之�！霸谛淌略V訟中，發(fā)生在國(guó)家與被追訴人之間的‘刑事和解’與發(fā)生在被害人與犯罪人之間的‘刑事諒解’具有完全不同的法律意義，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地予以區(qū)分�！徒狻俏覈�(guó)民事訴訟理論中一直存在的概念，甚至已經(jīng)在刑事自訴理論中使用。所以，將西方恢復(fù)性司法語(yǔ)境下的‘Victim-Offender-Reconciliation’翻譯為‘刑事諒解’而將‘刑事和解’界定為控辯雙方之間的和解，不僅能夠?qū)崿F(xiàn)刑事和解概念與民事和解概念之間的‘接軌’還有利于刑事公訴和解概念與刑事自訴和解概念之間的‘并軌’” [12]按照該學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為審判階段的刑事和解與刑事諒解的區(qū)別主要表現(xiàn)在主體、適用階段的不同，前者是以被告人與被害人為主體，法官作為中間人，適用于審判階段；后者以被告人與控方為主體，適用于審查起訴階段。
�。ㄋ模⿲徟须A段的刑事和解與辯訴交易
“辯訴交易，是指在刑事訴訟中法院開(kāi)庭審理前，提起控訴的檢察官為了換取被告方作有罪答辯，提供比原來(lái)指控更輕的罪名指控或者減少控訴罪行，或者以允諾向法官提出有利于被告人的量刑建議為條件，與被告方（一般通過(guò)律師）在法庭外進(jìn)行協(xié)商談判而形成的一種司法制度�！盵13]從以上定義可以看出辯訴交易主要包括指控交易、罪數(shù)交易和刑罰交易三個(gè)方面，它與審判階段的刑事和解主要有以下區(qū)別：1、主體不同，前者的主體是檢察機(jī)關(guān)與被告人或者辯護(hù)人；后者的主體是被告人與被害人。2、產(chǎn)生的原因不同，前者是在檢察機(jī)關(guān)掌控的證據(jù)不足的情況下產(chǎn)生的；后者是在事實(shí)基本清楚，證據(jù)基本充分，被告人自愿認(rèn)罪的前提下進(jìn)行的。3、內(nèi)容不同，前者包括指控交易、罪數(shù)交易和刑罰交易；后者僅僅是刑罰交易。
注釋：
[1]陳瑞華教授在“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與刑事和解研討會(huì)”的發(fā)言，見(jiàn)《主題研討——刑事和解：法律家與法學(xué)家對(duì)話錄》，載《國(guó)家檢察官學(xué)報(bào)》2007年第4期。
[2]陳興良著：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第710頁(yè)。
[3]卞建林、王立主編：《刑事和解與程序分流》中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第4頁(yè)。
[4][日]青山善允、伊藤真著：《民事訴訟法的爭(zhēng)點(diǎn)》，有斐閣1998年版，第260頁(yè)。轉(zhuǎn)引自熊躍敏：《訴訟上和解的比較研究》，載《比較法研究》2003年第2期。
[5]劉凌梅：《西方國(guó)家刑事和解理論與實(shí)踐介評(píng)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第1期。
[6]宋英輝、袁金彪主編：《我國(guó)刑事和解的理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2009年版，第31頁(yè)。
[7]陳光中、葛琳：《刑事和解初探》。載《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期。
[8]卞建林、王立主編：《刑事和解與程序分流》中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第7頁(yè)。
[9]孫勤著：《刑事和解價(jià)值分析》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第103頁(yè)。
[10]孫勤著：《刑事和解價(jià)值分析》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第104頁(yè)。
[11]孫勤著：《刑事和解價(jià)值分析》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第106頁(yè)。
[12]卞建林、王立主編：《刑事和解與程序分流》中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第11頁(yè)。
[13]卞建林、王立主編：《刑事和解與程序分流》中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第116—117頁(yè)。
江西省宜黃縣人民法院 陳寶軍
