[ 王勝宇 ]——(2010-11-23) / 已閱7329次
論公司瑕疵設(shè)立制度
王勝宇
所謂公司瑕疵設(shè)立，是指經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并獲營(yíng)業(yè)執(zhí)照而宣告成立的公司，在設(shè)立過程中，存在不符合公司法規(guī)定的條件和程序而設(shè)立公司的情形。它使公司成立后在法律上處于一種有別于正常公司的地位與狀態(tài)。從理論上講，既然法律明確規(guī)定公司設(shè)立必須符合特定的條件與程序，公司設(shè)立瑕疵本應(yīng)該導(dǎo)致公司設(shè)立無效，并且自始否認(rèn)其法律人格的存在。然而，這種消極的做法，使既已存在的公司的法人資格簡(jiǎn)單地消滅，往往會(huì)對(duì)第三人、股東及公司員工等利益相關(guān)者造成毀滅性的影響，并造成資源的極大浪費(fèi)、對(duì)交易安全與社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的嚴(yán)重破壞。這無疑是一個(gè)不容忽視的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)問題�？梢姺扇绾螌�(duì)待這類公司涉及諸多法律關(guān)系的穩(wěn)定，為了解決這類問題，許多國家的公司法都規(guī)定了公司瑕疵設(shè)立制度。但是，不同國家的公司法對(duì)公司瑕疵設(shè)立制度的規(guī)定存在著較大差異，至少可以有下面三種： �。ㄒ唬╄Υ迷O(shè)立有效。這種制度以英國、美國為代表，是指公司注冊(cè)機(jī)關(guān)所頒發(fā)的設(shè)立證書具有推定《公司法》有關(guān)注冊(cè)的所有要求均已得到遵守的確定性證據(jù)功能。依此，一旦公司獲得設(shè)立證書，則即便公司在設(shè)立過程中存在違反公司法規(guī)定的瑕疵，沒有特殊情況也就不能以此質(zhì)疑甚至否定公司設(shè)立的效力，所有依法注冊(cè)設(shè)立的公司皆為合法公司。
應(yīng)該說這種瑕疵設(shè)立有效制度很好地體現(xiàn)了民法中公示公信原則，一個(gè)公司公告成立，領(lǐng)取并懸掛營(yíng)業(yè)執(zhí)照，這種行為無疑是在向社會(huì)公示該公司已經(jīng)合法設(shè)立、依法擁有法人人格，而我們知道法律行為一經(jīng)公示，便會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的公信力。第三人正是基于對(duì)這種公示的信賴，才與之發(fā)生法律關(guān)系，比如債權(quán)債務(wù)關(guān)系、買賣合同關(guān)系；即便公示有瑕疵，我們也不能依此來否定公司的設(shè)立有效，否則將會(huì)威脅與公司有利害關(guān)系的人的利益，尤其是增加市場(chǎng)交易的成本，如果我們?cè)诤凸窘灰讜r(shí)都不再相信公示而要親自調(diào)查它是否成立有效的話，無疑會(huì)大大增加交易的成本，當(dāng)然也是不可能的。英美法系國家之所以會(huì)采取瑕疵設(shè)立有效的模式，也正是考慮到效率原則，通過對(duì)瑕疵設(shè)立的承認(rèn)，來減少企業(yè)設(shè)立成本和交易成本。他們知道一個(gè)“活著的”公司的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一個(gè)“死掉的”公司這個(gè)道理。
�。ǘ╄Υ迷O(shè)立無效。一些大陸法系國家如德國、日本等采取這種做法。在這些國家，即便公司已經(jīng)獲得設(shè)立證書，但如果公司在設(shè)立過程中存在違反公司法關(guān)于設(shè)立條件與程序的規(guī)定，經(jīng)股東或其他利害關(guān)系人提起無效訴訟，公司將被宣告無效，且公司自設(shè)立開始時(shí)起即不具備法律效力。然而，這種絕對(duì)否定既已設(shè)立公司的法律人格的立法態(tài)度，對(duì)交易安全及社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序構(gòu)成了嚴(yán)重破壞。譬如，在一些案件中，被告以原告公司在行為時(shí)因存在設(shè)立瑕疵而缺乏法人格為由進(jìn)行抗辯；而在另一些以公司為被告的案件中，被告則以其行為時(shí)尚未依法成立為由進(jìn)行抗辯，從而實(shí)現(xiàn)推卸責(zé)任的目的�！�
然而，當(dāng)一個(gè)公司被宣布無效后，到底會(huì)產(chǎn)生怎樣的法律后果呢？是轉(zhuǎn)換成合伙性質(zhì)的企業(yè)，還是公司被被迫進(jìn)行清算，從而避免遭受進(jìn)一步的財(cái)產(chǎn)損失？我想這個(gè)不應(yīng)該一概而論，需要根據(jù)不同情況加以規(guī)定（三）瑕疵設(shè)立可行政撤銷。這種制度是說，當(dāng)公司設(shè)立存在瑕疵時(shí)，可有行政機(jī)關(guān)予以撤銷。我
國新《公司法》第199條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺騙手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)虛假注冊(cè)資本的公司，處以虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對(duì)提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照�！庇纱丝梢娢覈扇〉氖氰Υ迷O(shè)立可行政撤銷制度�！�
但是新《公司法》仍未就瑕疵設(shè)立公司的人格問題或是公司設(shè)立瑕疵的法律后果作出較為完善的規(guī)定，這既有害于債權(quán)人的交易安全，也未能給予股東、董事等利害關(guān)系人權(quán)益的必要保護(hù)。我認(rèn)為，我國公司立法有必要對(duì)此作出明確的規(guī)定，且我國關(guān)于公司設(shè)立瑕疵的法律后果，應(yīng)當(dāng)至少區(qū)分以下幾種情形設(shè)計(jì)合理的瑕疵設(shè)立制度：
（一）實(shí)際出資達(dá)到了法定最低資本額而未達(dá)到應(yīng)繳資本額的情形。在我國，為維護(hù)市場(chǎng)交易的安全，保障債權(quán)人的權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)，規(guī)定在公司設(shè)立時(shí)，必須在公司章程中明確規(guī)定公司資本總額，并一次性發(fā)放、全部認(rèn)足或募足，否則公司不得成立。這就是公司法中的法定資本制，但是請(qǐng)注意，法定資本制度的主要特點(diǎn)是資本或股份的一次發(fā)放，而不是一次繳納股款。 所以，新《公司法》不再要求公司必須一次繳納股款，而可以采用分期繳納股款的方式。那么如果在規(guī)定的年限內(nèi)，公司仍沒有繳足股款的應(yīng)該如何處理呢？難道就因?yàn)樗馁Y本不足，就可以根據(jù)公司法對(duì)公司設(shè)立的要求宣布它的設(shè)立無效，否定它的法人人格？這和宣布一個(gè)沒有錢的人不是“人”又有什么不同呢。如果我們僅僅因?yàn)橐粋�(gè)公司的實(shí)際資本沒有達(dá)到其章程所規(guī)定的資本額（達(dá)到了法定最低資本額）就去否定它的設(shè)立有效，這顯然有悖于市場(chǎng)交易的效率原則，不利于保護(hù)與公司有利害關(guān)系的人的利益，最終也有損于公司債權(quán)人的利益。畢竟一個(gè)“活著的”公司的價(jià)值永遠(yuǎn)是大于一個(gè)“死去的”公司的。而且我國《公司法》第31條和第94條規(guī)定了公司的股東或發(fā)起人負(fù)有“資本充實(shí)責(zé)任”，盡管資本充實(shí)責(zé)任主要是針對(duì)非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，但這種理念我覺得是完全可以轉(zhuǎn)接到公司瑕疵設(shè)立制度中的。當(dāng)實(shí)際出資達(dá)到了法定最低資本額而未達(dá)到應(yīng)繳資本額時(shí)，就責(zé)令負(fù)有交付義務(wù)的股東或發(fā)起人繳足出資，其他股東或發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。只有在仍不繳足股款的情況下，我以為才可以否定公司的法人人格，但是僅僅是讓公司變?yōu)椤昂匣铩倍�，而不�?yīng)該對(duì)公司進(jìn)行“清算”。還是因?yàn)橐粋�(gè)“活著的”企業(yè)的價(jià)值永遠(yuǎn)是大于一個(gè)“死去的”企業(yè)的，何況這類公司成立之初已經(jīng)是滿足了法定的最低出資額的，也就是說這類公司還是擁有一定的還債能力的，對(duì)債權(quán)人利益的威脅還沒有強(qiáng)到需要犧牲公司、不顧市場(chǎng)效率和成本來保護(hù)他們的利益。
對(duì)于實(shí)際出資未達(dá)到應(yīng)繳資本額，同時(shí)未達(dá)到了法定最低資本額的情形。根據(jù)企業(yè)維持的原則，還是應(yīng)該首先責(zé)令其繳足股本并且其他股東或發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任；只有當(dāng)其拒不繳足或是實(shí)在無力繳足時(shí)，才能否定它的設(shè)立有效。不過這時(shí)應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行清算以保護(hù)債權(quán)人的利益，而不是認(rèn)定為合伙。盡管企業(yè)的價(jià)值是大于清算的價(jià)值的，但是當(dāng)企業(yè)連法定的最低注冊(cè)資本額都無力繳足時(shí)，我們很難相信它的還債能力，在平衡企業(yè)利益與債權(quán)人利益時(shí)，我們應(yīng)該側(cè)重保護(hù)債權(quán)人的利益。
（二）出資比例結(jié)構(gòu)不符合公司法規(guī)定的情形。我國新《公司法》第27條規(guī)定：“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之三十”。之所以會(huì)這樣規(guī)定是為了保證公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的合理性和公司正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的需要，保證公司資產(chǎn)應(yīng)有的流通性和變現(xiàn)性，保證公司對(duì)外負(fù)責(zé)的有效清償能力。然而公司法就公司并沒有滿足這一要求而成立的法律后果的問題并沒有作出任何規(guī)定。顯然根據(jù)我們不能否定這類公司的法人人格，新《公司法》第199條也只是對(duì)幾類嚴(yán)重的的情節(jié)，允許公司登記機(jī)關(guān)撤銷公司登記或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。那么處理這種瑕疵設(shè)立的公司，我們能不能像處理實(shí)際出資達(dá)到了法定最低資本額而未達(dá)到應(yīng)繳資本額的公司一樣處理呢？我想，在法理上存在一定難度。如果責(zé)令公司改變資金的比例結(jié)構(gòu)，公司不外乎兩種選擇：一是減資，減少非貨幣的出資；二是增資，增加貨幣的出資。但無論是哪種方式都涉及到資本不變?cè)瓌t和公司自治原則的問題，即法律在確立了資本不變?cè)瓌t后，公司需要增資或者減資的都必須嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行。新《公司法》對(duì)公司增資、減資的事由和具體方式也作出了具體規(guī)定，并要求公司召開股東會(huì)或股東大會(huì)且經(jīng)代表三分之二表決權(quán)的股東通過方可生效。如果行政部門責(zé)令公司改變出資比例，勢(shì)必會(huì)引起一系列法律上的問題；更復(fù)雜的是，如果公司選擇減資的方式，還會(huì)牽連到公司實(shí)際出資未達(dá)到應(yīng)繳資本額的情況�！�
要解決處理這類瑕疵設(shè)立的公司的問題，就要先搞清我們限定出資比例的目的是什么，我們有沒有必要限定出資比例。限定出資比例起初的目的是為了保證公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的合理性和公司正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的需要，保證公司資產(chǎn)應(yīng)有的流通性和變現(xiàn)性，保證公司對(duì)外負(fù)責(zé)的有效清償能力。但是隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，金融體系的不斷完善，我們發(fā)現(xiàn)有不少公司起初都是沒有太多自己的現(xiàn)金，而通過抵押貸款發(fā)展壯大起來的；還有不少人即便是有錢也會(huì)向銀行或是他人借款來投資創(chuàng)業(yè)。這也正是經(jīng)濟(jì)學(xué)、投資學(xué)所推崇的方式：用別人的錢去賺更多 的錢�？梢�，現(xiàn)代公司對(duì)于自有現(xiàn)金的依賴正在減弱，怎樣的貨幣出資比例叫做合理也應(yīng)根據(jù)不同的公司情況加以考慮。我以為，法律不應(yīng)該對(duì)此太多干涉，只要該貨幣出資比例能夠使公司有發(fā)展，那就是合理的。對(duì)于出資比例的調(diào)整實(shí)應(yīng)該交由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則去調(diào)整。所以，對(duì)于這類公司，我主張行政部門應(yīng)該采取放任主義，不予干涉。
�。ㄈ┯袩o民事能力或限制民事能力擔(dān)任股東的情形。我國法律要求公司設(shè)立發(fā)起人須具備完全民事能力，無行為能力人和限制行為能力人參與公司設(shè)立受到限制。法律所禁止的不可設(shè)立公司的自然人，當(dāng)然不可以成為公司的股東。 如果發(fā)起人在公司設(shè)立過程中死亡，其“股份”被其幼子繼承，或發(fā)起人失去行為能力，公司隨后設(shè)立成功，這類瑕疵設(shè)立的行為的法律后果應(yīng)該是怎樣的呢？有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定繼承無效，并由其他股東以合理的價(jià)格收購。他們認(rèn)為發(fā)起人設(shè)立公司是基于相互間的信任關(guān)系，所以公司的設(shè)立行為具有一定的人生性。可是他們忘記了，一般情況下，公司的股份作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)其價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于出賣它所獲得的收益。不給與其繼承人繼承股份的權(quán)利，這種行為本身就是對(duì)已死亡或失去行為能力的股東利益的侵害，與社會(huì)倫理道德也相違背。一個(gè)與社會(huì)倫理道德的規(guī)則是不能成為法律的，與其說私法是制定出來的，更確切地說私法是被“發(fā)現(xiàn)”的，它來源于業(yè)已形成的社會(huì)道德和習(xí)慣。對(duì)于這類公司，我們也不能認(rèn)定其設(shè)立無效，否則便有客觀定罪的嫌疑，有損社會(huì)效率和成本，損害其他有利害關(guān)系的人的利益。只要為無行為能力人或限制行為能力的股東設(shè)定一位代理人即可。
�。ㄋ模┯泄珓�(wù)員擔(dān)任股東的情形。我國《公務(wù)員法》規(guī)定，公務(wù)員不得從事從事或者參與營(yíng)利性活動(dòng)，不得在企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織中兼任職務(wù)。因此公務(wù)員自然也就自然不能成為公司的股東。起初設(shè)立這一規(guī)則是擔(dān)心公務(wù)員利用職務(wù)之便為公司謀取非法利益，但是問題卻在于究竟他有沒有這樣的權(quán)利來謀取不法利益。對(duì)于這類瑕疵設(shè)立我以為應(yīng)當(dāng)區(qū)分對(duì)待兩種情況：
�。�1）若是該公務(wù)員所任職務(wù)有條件、有可能為公司謀利，不論該公務(wù)員是否利用職務(wù)為公司謀利，應(yīng)當(dāng)責(zé)令公務(wù)員出售股權(quán)或股份，對(duì)于公司則應(yīng)保留其法人人格�！�
�。�2）若是該公務(wù)員所任職務(wù)沒有條件、也不可能為公司謀利，則不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生任何瑕疵設(shè)立問題。其實(shí)，也就是說這種設(shè)立根本就談不上什么瑕疵設(shè)立，是有效的�！�
北安市人民法院 王勝宇
