[ 朱立 ]——(2002-11-30) / 已閱21749次
合同轉(zhuǎn)讓中的債務(wù)參加與債務(wù)并存
朱立
一、什么是債務(wù)參加和債務(wù)并存?
合同義務(wù)移轉(zhuǎn)可以分為兩種，廣義的和狹義的。廣義的合同義務(wù)移轉(zhuǎn)包括兩種情況，即債務(wù)承擔(dān)和第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行。
準(zhǔn)確的說(shuō)來(lái)，第三人代為履行并不是真正意以上的合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)。因?yàn)�，在第三人代為履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)或者與債務(wù)人達(dá)成代替其清償債務(wù)的協(xié)議，但并沒(méi)有與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議。協(xié)議僅在第三人與債務(wù)人之間產(chǎn)生效力且不能對(duì)抗債權(quán)人，債權(quán)人也不得直接向第三人請(qǐng)求履行債務(wù)。另一方面，第三人只是合同的履行主體，而非合同當(dāng)事人，如果當(dāng)?shù)谌寺男胁划?dāng)或不履行時(shí)，債權(quán)人只能向債務(wù)人提出請(qǐng)求，因?yàn)�，在第三人代為履行的情況下，債務(wù)人并沒(méi)有退出合同關(guān)系，他才是真正的合同當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同的義務(wù)。所以說(shuō)，第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行的情況下，債務(wù)并沒(méi)有真正的移轉(zhuǎn)，從狹義的角度來(lái)看，這種情況并不是一種合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)。
這么說(shuō)來(lái)，合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)就是債務(wù)承擔(dān)。即債務(wù)人的變更。債務(wù)承擔(dān)，也能分為廣義和狹義兩種。廣義的債務(wù)承擔(dān)，包括第三人替代債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)人的地位以及第三人加入債的關(guān)系與原債務(wù)人共同負(fù)擔(dān)同一內(nèi)容的債務(wù)這兩種情形。我們把前一種情況稱為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)；而后者則被稱為并存的債務(wù)承擔(dān)或債務(wù)加入。從狹義角度而言，債務(wù)承擔(dān)僅僅指免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，而我們主要探討的則是后者，即債務(wù)參加或債務(wù)并存。
|- 合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓 |- 免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)
| |- 債務(wù)承擔(dān)-|
| | |- 債務(wù)參加與債務(wù)并存(廣義的債務(wù)承擔(dān))
合同轉(zhuǎn)讓-|- 合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)-|
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| |- 第三人代為履行（廣義的合同義務(wù)移轉(zhuǎn)）
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|- 合同權(quán)利和義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)
二、債務(wù)并存的分類和特征
所謂并存的債務(wù)承擔(dān)，是指原債務(wù)人并沒(méi)有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。并存的債務(wù)承擔(dān)具有以下兩種形式：第一種是第三人與原債務(wù)人按份承擔(dān)債務(wù)，即債務(wù)人將部分債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)，第三人與債務(wù)人按照約定的份額承擔(dān)債務(wù)。第二種是第三人與原債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)，即第三人加入合同關(guān)系，而債務(wù)人并不退出，債務(wù)人與第三人就債務(wù)的全部向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。
并存的債務(wù)承擔(dān)存在以下幾點(diǎn)特征：
1． 并存?zhèn)鶆?wù)的承擔(dān)是以原已存在的有效債務(wù)為前提的。債務(wù)人和第三人所承擔(dān)的債務(wù)僅限于原債務(wù)范圍內(nèi)，不會(huì)因債務(wù)的移轉(zhuǎn)而增加或減少。原先的債務(wù)有可撤銷或無(wú)效的原因的，在撤銷和解除前，仍然要承擔(dān)。
2． 對(duì)于按份承擔(dān)債務(wù)的情況，債務(wù)的部分移轉(zhuǎn)必須經(jīng)過(guò)債權(quán)人的同意；但是連帶債務(wù)的情況下，第三人的加入，只須通知債權(quán)人即可。因?yàn)樵谶@種情況下，原債務(wù)人并不消滅債務(wù)，第三人的加入，對(duì)于債權(quán)人而言，有益無(wú)害，因此沒(méi)有必要經(jīng)過(guò)他的同意。當(dāng)然，如果債權(quán)人明確表示反對(duì)的，那么第三人日后則無(wú)須對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。
就這一點(diǎn)，在王利明和崔建遠(yuǎn)二位所著的《合同法新論·新論》中有不同的看法。他們認(rèn)為，如果債務(wù)人和第三人之間約定，由第三人加入債務(wù)關(guān)系，成為債務(wù)人，此種合同在訂立之后應(yīng)取得債權(quán)人的同意，否則，第三人只能作為債務(wù)人的履行輔助人而不能作為債務(wù)人存在。換句話說(shuō)，這屬于第三人代為履行的情況。然而，這兩種情況仍然有所不同。我們說(shuō)第三人加入債的關(guān)系，與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任和第三人帶為履行債務(wù)最關(guān)鍵的區(qū)別是，債權(quán)人到底能否主動(dòng)的要求第三人履行債務(wù)。而這里的關(guān)鍵，就是第三人到底是以什么心態(tài)參加到這個(gè)債關(guān)系中來(lái)的。在第三人代為履行的情況下，第三人往往是在沒(méi)有任何對(duì)債權(quán)人許諾的前提下，代替?zhèn)鶆?wù)人履行其債務(wù)。既然沒(méi)有任何受合同約束的意思表示，那么，債權(quán)人在其履行不當(dāng)時(shí)，是沒(méi)有權(quán)利要求其承擔(dān)責(zé)任的。而在并存的債務(wù)承擔(dān)的情況下，第三人必然是有明確的意思表示愿意受到合同的約束，承擔(dān)責(zé)任的，那么既然第三人有過(guò)這樣的承諾，債權(quán)人自然可以要求其履行合同所規(guī)定的債務(wù)。所以，我們說(shuō)必須通知債權(quán)人，而非經(jīng)過(guò)債權(quán)人的同意。同樣的道理，第三人加入承擔(dān)連帶債務(wù)，盡管可能是由于和債務(wù)人之間存在的某種原因，但是也并不需要通過(guò)債務(wù)人的同意。之所以說(shuō)如果債權(quán)人明確表示反對(duì)的，第三人日后可以不必向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，是因?yàn)�，如果在這種情況下，長(zhǎng)期讓第三人的義務(wù)處于不明確狀態(tài)是對(duì)其不公平的。
舉例說(shuō)明，如果甲（第三人）和乙（債務(wù)人）約定，甲愿意為乙償還對(duì)丙的債務(wù)，然后，甲，乙共同致函通知丙，那么不論丙是否回復(fù)，甲都已經(jīng)加入債的關(guān)系，丙可以在債權(quán)到期之日要求甲履行債務(wù)。但是，如果丙明確表明只要乙來(lái)償還，那么甲則無(wú)須承擔(dān)債務(wù)，日后丙則無(wú)權(quán)再要求甲履行該債務(wù)。
3． 并存的債務(wù)存在無(wú)因性。已加入債的關(guān)系的第三人，可以以屬于原債務(wù)人的抗辯事由對(duì)抗債權(quán)人，但是，第三人不能以自己與債務(wù)人之間的原因作為抗辯理由對(duì)抗債權(quán)人，因此說(shuō)，并存的債務(wù)之間是存在無(wú)因性的。
4．對(duì)于按份承擔(dān)的債務(wù)，其實(shí)是部分債務(wù)的移轉(zhuǎn)，是必須經(jīng)過(guò)債權(quán)人同意才能成立的，應(yīng)此一旦第三人加入債的關(guān)系以后，債務(wù)人對(duì)于已經(jīng)移轉(zhuǎn)的債務(wù)無(wú)須再承擔(dān)責(zé)任。
三、并存的債務(wù)承擔(dān)與相關(guān)概念的比較
1． 與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)
按照上文的分析，我們不難看出，對(duì)于按份承擔(dān)的債務(wù)，其實(shí)就被移轉(zhuǎn)的債務(wù)部分而
與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)是相同的，第三人的參與需要得到債權(quán)人的同意，而且債務(wù)人對(duì)于已移轉(zhuǎn)的債務(wù)可以免責(zé)。對(duì)于連帶的債務(wù)而言，則與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)有較大的不同，首先，這種情況只需要第三人的意思表示，無(wú)論是對(duì)債務(wù)人或是債權(quán)人，在這種情況下，第三人即已經(jīng)加入債的關(guān)系。債務(wù)人不能因第三人的加入而對(duì)債務(wù)免責(zé)。
2． 與債務(wù)擔(dān)保的區(qū)別
對(duì)于并存的債務(wù)承擔(dān)，特別是第三人承擔(dān)連帶債務(wù)的這一種情況而言，第三人加入債的關(guān)系主要是起一個(gè)擔(dān)保的作用，但是，這與保證又存在區(qū)別。保證可以分為一般保證和連帶責(zé)任保證，對(duì)于一般保證而言，保證人享有先訴抗辯權(quán)，只有當(dāng)主債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人才能要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。因此與第三人承擔(dān)連帶債務(wù)的情況是不同的。而對(duì)于連帶責(zé)任的保證，保證人沒(méi)有先訴抗辯權(quán)，因此債權(quán)人可以徑直要求保證人履行債務(wù)。對(duì)于連帶責(zé)任的保證和第三人承擔(dān)連帶債務(wù)這兩種情況，還沒(méi)有學(xué)者就其作過(guò)比較，就我個(gè)人認(rèn)為，這兩個(gè)概念并沒(méi)有本質(zhì)不同。
參考文獻(xiàn)：
1． 王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版
2． 王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論·總則》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版
