[ 李俊杰 ]——(2010-12-7) / 已閱8078次
不作為犯在司法實(shí)踐中的認(rèn)定
李俊杰
不作為犯在實(shí)踐中出現(xiàn)的頻率雖然較低，但司法實(shí)務(wù)界對(duì)不作為犯認(rèn)定上的許多分歧卻始終存在。尤其在不作為犯中的作為義務(wù)、不作為與作為行為的等價(jià)性、不作為的因果關(guān)系等問題上，實(shí)踐中有許多不明確之處，需要仔細(xì)辨識(shí)。這里主要討論作為義務(wù)根據(jù)、不作為與作為的等價(jià)性兩個(gè)問題，而它們都與不作為犯的定罪直接相關(guān)。
一、不作為犯中實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)根據(jù)
中國刑法學(xué)中的通說認(rèn)為，作為義務(wù)的根據(jù)是法律的規(guī)定、職務(wù)和業(yè)務(wù)的要求、先行行為、契約等法律行為的要求四種，這是從形式上對(duì)不作為犯的行為義務(wù)來源作評(píng)價(jià)，可以稱為“形式的四分說”。原則上，能說的觀點(diǎn)是有道理的，按照這一標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定不作為犯，一般也不會(huì)出現(xiàn)犯罪范圍過廣的危險(xiǎn)，對(duì)于維系刑法和首先的分界線，確保只將受道德譴責(zé)的范圍中極其有限的部分確診為犯罪行為，具有重要意義。
但是，完全按照通說來認(rèn)定不作為犯，在實(shí)踐中不一定行得通。換言之，理論上對(duì)作為根據(jù)主要從形式上進(jìn)行判斷，但在實(shí)踐中，有時(shí)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在理論上對(duì)行為人有無作為義務(wù)按“形式的四分說”可能有激烈爭論，但是，實(shí)踐中可能對(duì)這些爭議不予理會(huì)，按照實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)直接認(rèn)定行為人有作為義務(wù)。
例1，丈夫與妻子發(fā)生激烈口角之爭，在妻子言明要上吊自殺時(shí)，丈夫完全不予理會(huì)，關(guān)上門離去，妻子果真上吊自殺。法院最終以故意殺人罪判處丈夫有期徒刑四年。
例2，昔日的男女變?nèi)酥械哪蟹讲辉冈倬S系戀愛關(guān)系，女方為此攜帶毒藥去男方住處，聲明如果男方與其斷交，就死在男方處。但是，其男友完全不為其所勸，女友見恢復(fù)戀愛關(guān)系無望即決意自殺，男方關(guān)上門離去，女方最終死亡。法院仍然以不作為的故意殺人罪判處男方有期徒刑六年。
對(duì)這樣的判決，有一些學(xué)者覺得是不可接受的，認(rèn)為法院的司法活動(dòng)有違反罪刑法定主義的嫌疑，是人為地?cái)U(kuò)大了成立犯罪的范圍。
上述兩例，如果按照“形式的四分說”的見解，作為被告人的丈夫、戀人中的男方都很難說有作為義務(wù)。根據(jù)婚姻家庭法的要求，夫妻之間有互相扶助的義務(wù)，但是這種義務(wù)應(yīng)當(dāng)限于物質(zhì)上的共享和精神上的撫慰。而民事上的相互扶助義務(wù)是否就直接意味著丈夫在發(fā)現(xiàn)妻子處于危境時(shí)就必須給予救助，仍然是很有爭議的問題。至于案例2中男友發(fā)現(xiàn)女方意欲自殺時(shí)，是否就有刑法上的保護(hù)義務(wù)，也并非不言自明的問題。
應(yīng)該說，對(duì)例2中的被告人定罪，比較牽強(qiáng)；而對(duì)例1中被告人行為，如果不進(jìn)行處理，并不符合刑法保護(hù)法益的目的。但是，要確定行為人構(gòu)成不作為的故意殺人罪，又存在合理解釋作為義務(wù)的來源的問題。
所以，我們可以看到：事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，已經(jīng)突破了“形式的四分說”的約束，而形成了對(duì)作為義務(wù)的“實(shí)質(zhì)”解釋思路，即從維護(hù)社會(huì)共同體的內(nèi)部秩序出發(fā)，將結(jié)果防止的法義務(wù)視為從刑法的保護(hù)義務(wù)中演繹出來的東西。作為義務(wù)根據(jù)的實(shí)質(zhì)判斷主要考慮：（1）合法權(quán)益是否存在現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)或者不作為行為人自己的先行行為是否創(chuàng)造了危險(xiǎn)？（2）是否因?yàn)榕c被害者之間存在特殊關(guān)系而被社會(huì)期待履行保護(hù)義務(wù)？（3）行為人的不作為對(duì)結(jié)果的發(fā)生是否具有絕對(duì)的支配作用，換言之，在當(dāng)時(shí)的情境下，是否存在其他防止危害結(jié)果發(fā)生的可能？同時(shí)考慮這三點(diǎn)的作為義務(wù)根據(jù)學(xué)說，可以稱為“實(shí)質(zhì)的義務(wù)根據(jù)說”
對(duì)作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的實(shí)質(zhì)解說，闡明了司法實(shí)務(wù)上懲罰不作為犯的實(shí)質(zhì)根據(jù)，使得司法活動(dòng)的結(jié)論具有相對(duì)合理性。在這個(gè)意義上而言，法院對(duì)例1的判決原則上是有道理的。
不過，對(duì)“實(shí)質(zhì)的義務(wù)根據(jù)說”，可能還要進(jìn)一步加以限定，否則不作為犯成立的范圍可能還是會(huì)過于擴(kuò)大，道德和法律的界限就會(huì)被混淆。
例3，房主發(fā)現(xiàn)破門而入的四處流浪者體弱多病時(shí)仍不予理會(huì)，該人最終死亡。即使房主與死者完全不認(rèn)識(shí)，按上述的實(shí)質(zhì)說，或者一些司法人員的思維定勢(shì)—有人死亡，就需要其他人對(duì)此事件負(fù)責(zé)，就可能得出房主不作為故意殺人的結(jié)論。
例4，飯館老板發(fā)現(xiàn)有顧客在店內(nèi)發(fā)生口角，后來一方故意使用程度很高的暴力傷害他人時(shí)，不予阻止，也不及時(shí)向警察報(bào)告，最后被害人受重傷。按照實(shí)質(zhì)說，也會(huì)得出店主有刑法上的作為義務(wù)的結(jié)論似乎可以認(rèn)定其成立故意傷害罪的幫助犯。
但是，無論對(duì)例3還是例4，確認(rèn)行為人有作為義務(wù)都是令人難以接受的。所以，綜合考慮“形式的四分說”和目前流行于司法實(shí)踐中的“實(shí)質(zhì)的義務(wù)根據(jù)說”，并加以適度析中的立場(chǎng)可能是更為合理的。即就作為義務(wù)的根據(jù)而言，原則上以形式的法義務(wù)是否存在加以判斷，但是在以形式說處理案件明顯不合理時(shí)，考慮實(shí)質(zhì)說的立場(chǎng)。
那么，遵循這一思路對(duì)通說重新加以整合、改造就是有必要的，對(duì)此，大陸法系國家的刑法學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了一些探索。例如，有的日本學(xué)者就指出，按傳統(tǒng)的“形式說”，作為義務(wù)可分為依法律、法規(guī)產(chǎn)生的義務(wù)，職務(wù)和業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，先行行為導(dǎo)致的義務(wù)和由法律行為產(chǎn)生的義務(wù)，如果適當(dāng)考慮實(shí)質(zhì)說“的主張，作為義務(wù)整體上可以分為兩大類”合法權(quán)益保護(hù)刑義務(wù)和危險(xiǎn)源管理監(jiān)督刑義務(wù)。前者包括貪污律規(guī)范的法益保護(hù)義務(wù)、當(dāng)事人有合意的保護(hù)義務(wù)、機(jī)能的法益保護(hù)義務(wù)；后者包括危險(xiǎn)物品或設(shè)備的管理義務(wù)、人的危險(xiǎn)行為的監(jiān)督義務(wù)等。在對(duì)這些義務(wù)類型作判斷時(shí)主要應(yīng)考慮：不作為者是否對(duì)他人的生命、身體、財(cái)產(chǎn)有排他的、實(shí)質(zhì)的支配。根據(jù)這種觀點(diǎn)，下列三種情況都應(yīng)該成立不作為犯罪。
例5，撿拾嬰兒回家后，因故拒絕為其提供食物，嬰兒因饑餓死亡。撿拾者可以成立故意殺人罪。
例6，與交通肇事行為無關(guān)的甲，發(fā)現(xiàn)被害人乙因交通事故身受重傷，躺在血泊中，即將乙抱上自己的汽車，準(zhǔn)備送到醫(yī)院。但是，途中又改變主意，將被害人拋棄，致其得不到他救助而死亡。甲成立故意殺人罪。
例7，出租車司機(jī)見酒后上車打入冷宮沉睡，不可能辯明意欲前往的方向即將其抱下車，置于偏僻的路邊，致醉酒者凍死的，也可以成立故意殺人罪。
二、不作為犯的定罪
實(shí)施不作為行為的人，究竟應(yīng)該如何定罪，也是一個(gè)有爭議的問題。
例8，警察因職務(wù)上的要求，有制止違法犯罪活動(dòng)、救助被害人的義務(wù)。某警察發(fā)現(xiàn)罪犯正在瘋狂殺害妻子，在履行救助義務(wù)具有容易性、可能性的場(chǎng)合，拒不履行保護(hù)、救助義務(wù)，最后被害人死亡的，是否只成立玩忽職守罪，而絕對(duì)不可能成立不作為的故意殺人罪？還值得討論。
例9，交通肇事者能夠救助被害人，但是卻駕車揚(yáng)長而去，被害人最后因流血多而死亡的，肇事者是否在交通肇事罪之外還另外成立故意殺人罪？本案按照現(xiàn)行立法和司法解釋，似乎都不成問題，但是，理論上對(duì)這一問題的爭論始終沒有停息過，所以，也還有討論的必要。
例10，消防隊(duì)員接到救火報(bào)告后，基于泄憤報(bào)復(fù)等惡意明確拒絕前往火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)，導(dǎo)致重大人身、財(cái)產(chǎn)損害的，是否成立不作為的放火罪？
上述問題的妥善處理都同不作為與作為的等價(jià)性（同價(jià)值性）這一問題直接相關(guān)。也就是說，只有（不純正的）不作為行為在法律上與符合構(gòu)成要件的作為具有相同的價(jià)值，我們才能將違反作為義務(wù)的不作為認(rèn)定為符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為。那么，相當(dāng)于“殺人”不作為需要具有與積極的打擊他人頭部、刺殺他人心臟殺人等作為同等的犯罪性。
為了使違反作為義務(wù)的不作為具有能夠具備與作為同等看待的實(shí)行行為性，就必須考慮不作為的具體情況。
在例8中，警察的行為原則上成立玩忽職守罪。但是，在特殊情況下，其拒不履行救助、保護(hù)義務(wù)的不作為行為，也可能與作為的故意殺人行為具有等價(jià)值性。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)主要考慮現(xiàn)場(chǎng)的情況和警察的犯罪心態(tài)。如果其系現(xiàn)場(chǎng)惟五能夠救助、保護(hù)被害人的人，其履行救助義務(wù)也比較容易，但是其希望或者放任被害人死亡的故意心態(tài)極其明顯，對(duì)該警察可以考慮定故意殺人罪，而不認(rèn)定其玩忽職守。
在例9中，在交通肇事導(dǎo)致被害人重傷的場(chǎng)合肇事者存在基于先行行為的救助義務(wù)，此時(shí)，駕車人逃離現(xiàn)場(chǎng)，認(rèn)為被害人死亡或者不死亡都無所謂的，主觀上存在殺人的間接故意，但這種逃逸、不保護(hù)的不作為是否就相當(dāng)于作為的殺人罪的實(shí)行行為，還值得討論。
肇事者只有棄而不管的行為，原則上被害人得到第三者救助的可能性往往很大，肇事者的不作為對(duì)法益分割結(jié)果的排他性支配并不存在；此外，故意殺人罪是重罪，其成立要求有強(qiáng)度很高的違法行為。而要使不作為的殺人與作為的殺人有同價(jià)值性，單純對(duì)交通肇事的被害人放置不管還不夠，將被害人移往他人難于發(fā)現(xiàn)的場(chǎng)所或者將其帶離現(xiàn)場(chǎng)后拋棄，或者將被害人抱上自己的汽車后拒不送到醫(yī)院，在大街上駕車兜圈子導(dǎo)致被害人死在車中，使被害人被救助不可能或者顯著困難的，才屬于對(duì)被害人的生命有絕對(duì)的支配，不作為殺人行為與作為的殺人才具有等同的價(jià)值性。交通肇事后單純地逃逸導(dǎo)致被害人死亡的，原則上以交通肇事罪的結(jié)果加重犯處理即可。
不過，被害人受傷后流血不止，若不立即送往醫(yī)院救治很快就會(huì)死亡；被害人受傷后躺在人跡罕至的山路上；交通肇事發(fā)生在深夜或者在寒冷的冬季等，肇事者對(duì)被害人放置不管的行為，本身就包含著對(duì)被害人生命的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。所以，單純地對(duì)被害人放置不管也可能與作為的故意殺人罪在犯罪性上具有等價(jià)性。
在例10中，消防隊(duì)員拒不履行救火義務(wù)的行為，屬于玩忽職守的行為，乃是純正的不作為行為，未援助的結(jié)果，即使導(dǎo)致財(cái)物被完全燒毀，也不直接發(fā)生不作為放火的作為義務(wù)。對(duì)此，理論上可以解釋為：純正不作為的作為義務(wù)，不能直接成為不純正不作為犯的作為義務(wù)。此外，在火災(zāi)發(fā)生之際，火災(zāi)的消除既取決于消防隊(duì)員的努力，但更受制于先前火勢(shì)的大小。消防隊(duì)員前往現(xiàn)場(chǎng)，并不絕對(duì)地就能撲滅火焰，其明確拒絕救火的行為，很難說對(duì)結(jié)果有實(shí)質(zhì)的、排他的支配。所以，消除隊(duì)員拒絕救火的行為，與不作為的放火并不具有等價(jià)性。無論其拒絕救助的行為主觀惡性多重，都不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成不作為的放火罪。
