[ 孫廷然 ]——(2010-12-14) / 已閱16092次
死刑的立法控制研究——以《刑法修正案（八）（草案）》為視角
孫廷然
摘要：在立法上對死刑進(jìn)行嚴(yán)格控制是我國當(dāng)前死刑制度改革的重點�！吨腥A人民共和國刑法修正案（八）（草案）》從立法上對死刑進(jìn)行嚴(yán)格控制，擬取消13個死刑罪名，占死刑罪名總數(shù)的19.1%；縮減死刑適用對象的范圍，規(guī)定已滿75周歲的人不適用死刑；對我國的刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行大幅調(diào)整。認(rèn)為我國現(xiàn)行刑法的死刑罪名仍有較大的壓縮空間，建議對心理上或生理上有嚴(yán)重缺陷的人不適用死刑，指出我國的刑罰體系有待于進(jìn)一步完善。
關(guān)鍵詞：社會轉(zhuǎn)型；死刑；刑法修正案（八）；刑罰結(jié)構(gòu)
改革開放以來，我國社會急速轉(zhuǎn)型，整個社會發(fā)生了巨大而深刻的變化，刑法也隨之而發(fā)生轉(zhuǎn)向。傳統(tǒng)的刑罰萬能主義、重刑主義的刑罰觀，已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代社會的要求，死刑已失去了其以往在刑罰體系中的核心地位。限制、減少死刑乃至廢除死刑已成為世界性的潮流與趨勢，越來越多的國家和地區(qū)廢止了死刑。截至2009年4月30日，已經(jīng)有138個國家在法律上或事實上廢止死刑，僅有59個國家在法律上保留死刑并在實踐中適用死刑[1]。中國目前的死刑立法依然過于寬泛，在現(xiàn)實中存在較多不利于減少死刑適用數(shù)量、提高死刑適用質(zhì)量的因素，在現(xiàn)階段的中國，作為“達(dá)摩克利斯之劍”而保留死刑罪名仍然是“遺憾的必要”。在多數(shù)人認(rèn)為死刑有效、死刑有威懾力的前提下，保留死刑，逐步減少死刑罪名，嚴(yán)格死刑適用，無疑是最佳選擇。理論界已經(jīng)達(dá)成現(xiàn)階段中國應(yīng)當(dāng)逐步廢止非暴力犯罪死刑，并朝著全面廢止死刑之方向努力的基本共識。2010年8月23日，第十一屆全國人大常委會審議的《中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）》（以下簡稱為《草案》）順應(yīng)時代的要求，全面貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，在立法上對死刑進(jìn)行嚴(yán)格控制，大量削減死刑、嚴(yán)格限制死刑適用條件，同時對刑罰結(jié)構(gòu)和減刑制度進(jìn)行大幅調(diào)整，矯正“死刑過重，生刑過輕”的司法現(xiàn)實，體現(xiàn)了時代色彩，彰顯刑罰輕緩化和“刑罰人本主義”對生命權(quán)的尊重。
一、減少死刑罪名
（一）社會轉(zhuǎn)型期的死刑立法狀況
從20世紀(jì)80年代至今，我國死刑罪名之立法有擴大化之勢。我國第一部刑法典即1979年刑法規(guī)定了28個死刑罪名，其中有23個集中在“反革命罪”和“危害公共安全罪”兩章，但反革命罪中的死刑罪名基本上是備而不用或備而少用。在普通刑事犯罪中，主要有故意殺人罪、強奸婦女罪、奸淫幼女罪，搶劫罪、貪污罪等5個死刑罪名。隨著社會的初步轉(zhuǎn)型，社會治安形勢嚴(yán)峻，死刑罪名逐漸增多，死刑立法呈現(xiàn)出嚴(yán)重的膨脹之勢。至1997年刑法修訂前，死刑罪名多達(dá)72種。受傳統(tǒng)死刑文化、“重刑主義”思想和“嚴(yán)打”背景的影響，立法者和普通民眾對死刑還有相當(dāng)程度的依賴。雖然1997年刑法總則的立法精神是嚴(yán)格控制死刑，但分則規(guī)定的死刑罪名在數(shù)量上并未顯著減少，有68種之多，其中，非暴力犯罪的死刑數(shù)量達(dá)44種，占全部死刑罪名的64.7%。在刑法分則的十章中，僅“瀆職罪”一章沒有規(guī)定死刑[2]。
�。ǘp少死刑罪名
根據(jù)社會發(fā)展態(tài)勢，學(xué)者呼吁在現(xiàn)階段我國應(yīng)當(dāng)全面貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，保障人權(quán)，提倡刑罰人道主義，削減死刑罪名，逐步實現(xiàn)全面廢止死刑的目標(biāo)�！恫莅浮芳词菙M根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展出現(xiàn)的一些新的情況和問題,對刑法的有關(guān)規(guī)定作出修改。這次刑法修改的重點是,落實中央深化司法體制和工作機制改革的要求,完善死刑法律規(guī)定,適當(dāng)減少死刑罪名,調(diào)整死刑與無期徒刑、有期徒刑之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系。
《草案》中有關(guān)削減死刑的內(nèi)容尤為引人矚目，此次刑法修改的重點之一是適當(dāng)減少死刑罪名，擬取消13個死刑罪名，占死刑罪名總數(shù)的19.1%。擬取消的13個死刑罪名分別是：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜竊古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。
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削減死刑罪名、減少死刑適用,是我國死刑改革的基本立場,也符合社會發(fā)展總趨勢，減少死刑罪名是對死刑司法實踐的一種回應(yīng)。周光權(quán)教授認(rèn)為，在今天，適度削減死刑的社會基礎(chǔ)逐步具備，立法者充分注意到這一點，并順應(yīng)形勢，成規(guī)模地削減死刑，是值得期許的[3]�！恫莅浮窋M取消死刑的罪名是近年來較少適用或基本未適用的經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑。這些擬廢死刑的13種犯罪,在以往很多年的司法實踐中,其死刑的適用量已經(jīng)銳減。個別罪名,在全國法院系統(tǒng)中甚至就從來沒有判過一個死刑。在我國，廢除這些非暴力犯罪死刑，已經(jīng)具備了相應(yīng)的條件，具有理論和實踐的基礎(chǔ)[4]。減少死刑罪名也是我國社會治理能力提高的表現(xiàn)及必然結(jié)果。
盡管我們對《草案》所體現(xiàn)的立法理念及嚴(yán)格控制死刑、逐漸減少死刑的國家對死刑的態(tài)度予以充分肯定，但我們必須要對我國的死刑狀況有清醒的認(rèn)識。從我國的死刑立法和司法實踐來看，死刑主要適用于故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒等八個罪名，但草案并未涉及。
我國刑法規(guī)定“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”，這一死刑適用標(biāo)準(zhǔn)與聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》要求的死刑只能適用于“最嚴(yán)重的犯罪”尚存在一定差距。陳忠林教授認(rèn)為，只有對威脅人的生命適用死刑才是合理的，因為生命是最高的價值[5]。筆者亦曾撰文主張，死刑只適用于能夠證明存在殺人的直接故意且行為直接導(dǎo)致了人身死亡的最嚴(yán)重的犯罪[6]�！恫莅浮穬H僅取消上述13種較少適用或備而不用的經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑對我國死刑總量的影響甚微，死刑罪名仍有較大的壓縮空間。
二、兩個爭議焦點——老年人和貪官死刑問題
�。ㄒ唬├夏耆怂佬虇栴}——爭議焦點之一
《草案》第3條將刑法第49條修改為：“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女、已滿七十五周歲的人，不適用死刑。” 該條是從犯罪主體上對死刑的適用進(jìn)行控制，與1997年刑法典不同的是，該條增加了“已滿七十五周歲的人，不適用死刑”的規(guī)定。
對特殊犯罪主體的死刑慎刑、恤刑觀念在我國古代以來的刑事立法司法中均有所體現(xiàn)。西周時期的“三赦”制度 就表現(xiàn)了我國古代社會早期的矜幼、恤老、哀弱的慎刑、恤刑觀念。這一觀念自漢代始逐漸制度化。成帝鴻嘉元年，特殊主體的死刑執(zhí)行得以確定。魏晉律承漢制。自唐代以后，特殊主體的死刑適用限制制度逐漸得以成熟。《唐律•名例》規(guī)定：“八十以上、十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應(yīng)死者，上請。”“九十以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑�！盵7]
關(guān)于75歲老年人死刑問題，存在不同的觀點，一種觀點贊成“已滿75周歲的人不適用死刑”，認(rèn)為這一規(guī)定體現(xiàn)了社會的進(jìn)步。另一種觀點則表示不能接受或堅決反對。他們認(rèn)為，草案第1條已經(jīng)作出“已滿75周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，已經(jīng)體現(xiàn)了人道主義精神。第三種觀點認(rèn)為，“從我們國家的實際情況來看,對老年人犯故意殺人罪,還是要適用死刑,如果不是故意殺人罪的,沒有對社會造成嚴(yán)重危害,可以不適用死刑。”因此，建議把該條款修改為：“對已滿75周歲的老年人原則上不適用死刑,但是故意殺人的除外。”[8]
筆者在《寬嚴(yán)相濟刑事政策視野下的死刑控制研究》[6]一文建議將刑法第49條修改為：“審判的時候不滿18周歲的人、年滿70周歲的人、懷孕或正在哺乳期的婦女、心理上或生理上有嚴(yán)重缺陷的人，不適用死刑�！痹诖耍P者認(rèn)為，已滿75周歲的人不適用死刑，符合中國人的傳統(tǒng)倫理，與儒家法律文化相吻合，體現(xiàn)了刑罰人道主義的基本精神和刑罰的人本主義價值。
（二）貪官死刑問題——爭議焦點之二
《草案》并未涉及國家公職人員貪污賄賂死刑罪名（即“貪官死刑”）的問題，但在對《草案》進(jìn)行了分組審議時，“國家公職人員貪污賄賂死刑罪名是否該取消”這一受社會各界關(guān)注的話題，引發(fā)常委會組成人員的熱議，成為爭議焦點之一。周光權(quán)教授認(rèn)為死刑的威懾力有限，犯罪人基本上不是以刑法有無死刑的規(guī)定去選擇要不要犯罪,減少犯罪主要還是要靠社會治理方式的改革。牟新生委員認(rèn)為，“除了在政治上剝奪貪官的全部權(quán)力，讓他再沒有行使權(quán)力的任何可能，還要在經(jīng)濟上處罰，做到這兩條就可以了。”徐顯明教授認(rèn)為是否廢除貪官死刑要慎重，并建議，“如果要對貪官污吏廢除死刑的話，一定要有一個與死刑刑罰效果相適應(yīng)的另一種刑罰方法來代替�！盵9]王作富教授認(rèn)為，“貪官免死”不是現(xiàn)實問題，不應(yīng)討論。儲槐植教授表明“貪污、賄賂罪死刑在30年內(nèi)都不會取消”。黃京平教授認(rèn)為，“貪官免死”的條件和時機尚未成熟，“適宜的環(huán)境條件和時機需要有相對成熟的民意、社會政治、社會制度、法律制度、輿論監(jiān)督，比如預(yù)防貪污賄賂犯罪的有效機制、替代死刑的懲罰措施等�！盵10]
筆者同意周光權(quán)教授和徐顯明教授的觀點。從死刑的歷史來看，死刑的威懾力有限，死刑的存在與否與犯罪率的高低沒有必然的聯(lián)系。雖然《草案》未涉及貪官死刑的問題，但貪污賄賂死刑罪名的存在除了能夠滿足形式上的“威懾”感之外，已無存在的法律價值。“重典懲貪”傳統(tǒng)觀念和當(dāng)前的社會基礎(chǔ)決定了貪官暫時仍然不能免死，貪官死刑的問題仍有待于實踐的論證。當(dāng)前，學(xué)界在討論廢除貪官死刑的同時，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)民眾轉(zhuǎn)變死刑觀念，并尋求合理的死刑替代措施。
三、調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，完善刑罰體系
我國的刑罰結(jié)構(gòu)上，從有期徒刑到無期徒刑，再到死刑，結(jié)構(gòu)不合理，缺乏銜接性刑罰措施，且在刑罰的實際執(zhí)行中存在死刑偏重、生刑偏輕的問題。我國1997年刑法規(guī)定，有期徒刑的期限，為6個月以上15年以下，數(shù)罪并罰時，有期徒刑最高不能超過20年。在無期徒刑和20年有期徒刑之間沒有多余的選擇余地。陳興良教授說，死刑過重,是指死刑罪名過多,死刑立即執(zhí)行的案件過多；生刑過輕,是指死緩和無期徒刑實際執(zhí)行期限過短。生刑和死刑形成鮮明反差,這是我國刑罰結(jié)構(gòu)存在的一個缺陷[11]。判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子,實際執(zhí)行的期限較短,對一些罪行嚴(yán)重的犯罪分子,難以起到懲戒作用。
配合死刑減少，強化自由刑適用度，針對我國刑罰體系存在的結(jié)構(gòu)性缺陷，《草案》對我國現(xiàn)行刑法的刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，加重死緩和無期徒刑的實際服刑年限,提高懲罰的嚴(yán)厲度，完善減刑和假釋制度，延長數(shù)罪并罰最長期限的規(guī)定，完善我國的刑罰體系�！恫莅浮返�4條將現(xiàn)行刑法中關(guān)于死刑緩期執(zhí)行2年期滿以后，如果確有重大立功表現(xiàn)“減為十五年以上二十年以下有期徒刑”，修改為“減為二十年有期徒刑”。對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，根據(jù)犯罪情節(jié)減為無期徒刑或者20年有期徒刑后，不得再減刑。這一修改提高了死緩犯的減刑最低年限，限制了死緩犯的減刑次數(shù)，限制對被判處死刑緩期執(zhí)行犯罪分子的減刑，完善了減刑制度，更符合罪刑相適應(yīng)原則。
《草案》完善了假釋制度，加強對被假釋犯罪分子的監(jiān)督管理。原判死刑緩期執(zhí)行，減為無期徒刑后不得再減刑的犯罪分子，實際執(zhí)行20年以上，原判死刑緩期執(zhí)行，減為20年有期徒刑后不得再減刑的犯罪分子，實際執(zhí)行18年以上，符合一定條件，可以假釋。這一規(guī)定，提高了死緩犯減刑后假釋前刑罰的實際執(zhí)行年限。并將原判死刑緩期執(zhí)行，減為無期徒刑后不得再減刑的犯罪分子的假釋考驗期限規(guī)定為十五年。這一規(guī)定旨在給予犯罪人一定的出路，以促使他們接受改造，認(rèn)罪服法，通過教育改造成為新人，從而實現(xiàn)刑罰目的。
上述刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整僅僅是綱領(lǐng)性、宏觀的調(diào)整，仍需要對刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行微調(diào)。經(jīng)過刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整，進(jìn)而對各刑種在刑法分則中的搭配、銜接和協(xié)調(diào)問題進(jìn)行技術(shù)性處理，刑罰結(jié)構(gòu)將進(jìn)一步趨于寬和，刑罰體系也將懲罰適度、結(jié)構(gòu)合理、內(nèi)容科學(xué)。
《中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）》嚴(yán)格控制死刑的數(shù)量，能在法律觀念上引導(dǎo)民眾，促進(jìn)社會的文明進(jìn)步，也標(biāo)志著我國文明程度大幅提升。《草案》為未來立法上全面、徹底地廢止死刑創(chuàng)造基本條件，必將給我國限制、廢止死刑之路帶來質(zhì)的突破。但遺憾的是，《草案》未涉及殘疾人的死刑問題。我國對弱勢群體的權(quán)益均有相關(guān)法律——《未成年人權(quán)益保障法》、《婦女權(quán)益保障法》、《老年人權(quán)益保障法》和《殘疾人權(quán)益保障法》予以保障，未成年人、婦女和老年人已經(jīng)或者即將受到慎刑、恤刑觀念的保護(hù)，唯獨殘疾人尚未排除死刑的適用。筆者建議在《刑法修正案（八）》中增加“心理上或生理上有嚴(yán)重缺陷的人不適用死刑”的規(guī)定。
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（周口師范學(xué)院 學(xué)報編輯部，河南 周口 466000）
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