[ 鄧磊 ]——(2002-12-30) / 已閱20443次
律師在證券業(yè)務(wù)中不實陳述的民事責任
鄧 磊
關(guān)鍵詞：律師 證券 不實陳述 民事責任 要件
證券法律制度中的信息披露制度是對投資者進行保護的有力手段，是證券法律制度的基石和核心。在證券發(fā)行交易過程中，各信息披露義務(wù)人有負有及時真實披露信息的義務(wù)，參與證券業(yè)務(wù)的律師在證券發(fā)行交易過程中要出具法律意見書和律師工作報告等專業(yè)性文書，自然也應(yīng)承擔信息披露義務(wù)。但目前我國證券市場法律服務(wù)機構(gòu)存在著極其嚴重的混亂現(xiàn)象，部分律師事務(wù)所和律師為了自身的利益，敢于公然違法遷就證券發(fā)行人的非法要求，參與證券發(fā)行交易等的虛假陳述，甚至出謀劃策。這種令人擔憂的情況，若不能夠及時解決，將制約證券市場長期發(fā)展，給經(jīng)濟建設(shè)帶來的負面影響。盡管對他們的行政、刑事處罰必不可少，但對他們的民事責任追究絕不應(yīng)忽略，更不可以行政、刑事處罰代替其民事責任。
一、對我國證券法關(guān)于律師不實陳述①承擔民事責任的評價
我國法律法規(guī)對律師在證券業(yè)務(wù)中不實陳述的行為予以禁止，并規(guī)定了相應(yīng)的法律責任。這主要體現(xiàn)在以下相關(guān)法律法規(guī)條文中：
1.《律師法》第三條規(guī)定：“律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律。律師執(zhí)業(yè)必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩�！�
2.《證券法》第一百六十一條規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)和人員，必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告，對其所出具報告內(nèi)容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任�！�
3.《證券法》第二百零二條規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)，就其所應(yīng)負責的內(nèi)容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關(guān)主管部門責令該機構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責任人員的資格證書。造成損失的，承擔連帶賠償責任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任�！�
4.《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第七十三條規(guī)定：“會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)和律師事務(wù)所違反本條例規(guī)定，出具的文件有虛假、嚴重誤導性內(nèi)容或者有重大遺漏的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情節(jié)嚴重的，暫停其從事證券業(yè)務(wù)或者撤銷其從事證券業(yè)務(wù)許可。對前款所列行為負有直接責任的注冊會計師、專業(yè)評估人員和律師，給予警告或者處以三萬元以上三十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷其從事證券業(yè)務(wù)的資格�！�
5.《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第七十七條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當依法承擔民事賠償責任。”
6.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第十二條第二款規(guī)定：“前條所稱虛假陳述行為包括律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等專業(yè)性證券服務(wù)機構(gòu)在其出具的法律意見書、審計報告、資產(chǎn)評估報告及參與制作的其他文件中作出的虛假陳述�！�
7.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二十條規(guī)定：“證券經(jīng)營機構(gòu)、專業(yè)性證券服務(wù)機構(gòu)有本辦法第十二條所列行為的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款、暫停其證券經(jīng)營業(yè)務(wù)、其從事證券業(yè)務(wù)或者撤銷其證券經(jīng)營業(yè)務(wù)許可、其從事證券業(yè)務(wù)許可。”
8.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二十三條規(guī)定：“實施欺詐客戶行為，給投資者造成損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任�！�
9.《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準則第六號（法律意見書的內(nèi)容與格式）》第四條規(guī)定：“律師應(yīng)當對出具法律意見書所依據(jù)的事實和材料進行核查和驗證。若有過錯，應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。”
分析以上的規(guī)定，我們可以得出以下結(jié)論：
1.民事責任制度規(guī)定模糊，缺乏可操作性，無法援引適用。（1）在證券民事賠償案件中，律師事務(wù)所及其責任人員與證券發(fā)行人是何種法律關(guān)系，應(yīng)承擔什么法律責任（一般責任還是連帶責任或按份責任，補充責任還是清償責任，過錯責任還是無過錯責任）都沒有作出具體規(guī)定。（2）沒有規(guī)定律師承擔民事?lián)p害賠償責任的范圍及計算方法。證監(jiān)會頒布的行政法規(guī)及最高法院的司法解釋中均沒有規(guī)定律師事務(wù)所及其責任人員對投資者損害賠償額的確定依據(jù)及計算方法。（3）投資者進行訴訟應(yīng)如何操作，我國法律法規(guī)并沒有具體規(guī)定。依照《證券法》和《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》的規(guī)定，投資者當然有權(quán)要求在證券業(yè)務(wù)中不實陳述的律師事務(wù)所和律師承擔賠償責任。但實際情況是，法律的這些規(guī)定僅成為一種宣言，因為這些規(guī)定太原則，根本不具有操作性。（4）在律師民事責任制度中缺乏相應(yīng)的財產(chǎn)保證制度和財產(chǎn)實現(xiàn)制度。
2.現(xiàn)行證券法律制度存在以行政和刑事責任代替民事責任傾向。中國的法律制度歷來有重刑輕民、重行輕民的特點，證券法律制度也不例外。在《證券法》之前，規(guī)范證券市場的法律主要是1993年國務(wù)院頒布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》和1993年9月2日國務(wù)院證券委發(fā)布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》�！稐l例》與《辦法》對證券欺詐者法律責任的規(guī)定大篇幅的是行政責任，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》只在第77條概括地規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當依法承擔民事賠償責任�！督棺C券欺詐行為暫行辦法》也只在第23條涉及到了虛假陳述者的民事責任。1999年實施的《證券法》對因違法導致的行政責任和刑事責任做了詳盡的規(guī)定，但涉及投資者權(quán)益保護和民事責任承擔的條款規(guī)定得十分簡單，語焉不詳且缺乏可操作性。這種偏重于行政責任和刑事責任的立法格局導致的結(jié)果是違法違規(guī)者不斷受到行政制裁或刑事處罰，但是受損害的投資者卻得不到應(yīng)有的賠償和保護。
3.律師民事責任制度實行過錯責任，加重了被侵權(quán)人的舉證責任。根據(jù)《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準則第六號（法律意見書的內(nèi)容與格式）》第四條的規(guī)定，律師只在有過錯的情況下，才承擔相應(yīng)的法律責任，而過錯責任則須由受害人承擔舉證責任，如此明文規(guī)定，我們便課以受害人較重的舉證責任，但要求證券市場中處于弱勢地位的投資者對律師的主觀心理狀態(tài)進行舉證，這顯然是不現(xiàn)實的。美國《證券交易法》第18條規(guī)定受害人須舉證自己為善意，且交易損失與文件不實記載具有因果關(guān)系，此種規(guī)定被認為是加重受害人舉證責任，備受批評，在美國的司法實踐中已很少引用，更何況要求受害人證明被告存在過錯。
4.對律師的勤勉盡職義務(wù)的規(guī)定卻并不詳盡。就上述規(guī)定來看，我國法律對律師勤勉盡職義務(wù)的規(guī)定主要體現(xiàn)在以下三個方面：首先，律師在制作律師工作報告時要對上市公司涉及的事項逐項進行審查；其次，一些法律法規(guī)和規(guī)章中對律師參與證券業(yè)務(wù)進行了禁止性規(guī)定，對某些行為課以相應(yīng)的責任；再次，中華全國律師協(xié)會制定的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》很多條文涉及到律師的誠實、盡職的要求，但是這個面向律師群體的規(guī)范尚不能含概律師涉足的所有領(lǐng)域，尤其在判斷律師參與證券業(yè)務(wù)的行為是否屬于勤勉盡職時還遠遠不夠。從理論上講，在信息披露中違反勤勉盡職義務(wù)的律師應(yīng)當對因該不實陳述而受損的投資者承擔連帶侵權(quán)責任。但是，我國現(xiàn)行證券法律制度對律師違反勤勉盡責義務(wù)應(yīng)承擔的責任規(guī)定得很少。這方面的規(guī)定或者比較含糊，僅僅說"承擔法律責任"，或者以行政責任為主；而對民事責任的規(guī)定則極少。②
二、律師不實陳述承擔民事責任的性質(zhì)
律師作為信息披露義務(wù)人由于公開文件中的不實陳述給投資者造成損失的，應(yīng)當承擔民事責任，這并不存在爭議。在民事責任基礎(chǔ)中，最基本的是契約責任和侵權(quán)責任，法學界對律師事務(wù)所等中介機構(gòu)不實陳述民事責任的法律基礎(chǔ)也主要為這兩種觀點：契約責任說和侵權(quán)責任說。③
1契約責任說。
根據(jù)我國《合同法》第十五條的規(guī)定，招股說明書為要約邀請，那么在發(fā)行股票過程中，投資者做出購買某種股票的行為則是要約，如果成交，發(fā)行人的行為就為承諾，合同成立。由此，發(fā)行人和投資者雙方的行為則為一個締約的過程，從理論上講“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇進入契約上積極義務(wù)的范疇，其因此而承擔的首要義務(wù)系于締約時善盡必要的注意。當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約行為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而善的損害�！雹芩苑蓱�(yīng)該保護當事人基于相信合同有效成立而產(chǎn)生的信賴利益。發(fā)行人為發(fā)行股票而公開招股說明書時，事實上已經(jīng)進入一種締約的狀態(tài)，律師作為專業(yè)人員在締約過程中出具法律意見書和律師工作報告，由于其在法律上的地位，在信息和專業(yè)上的優(yōu)勢，致使投資者對其法律意見書和律師工作報告的真實性產(chǎn)生合理的信賴。當這種信賴成為投資者作出投資決策的基礎(chǔ)時，律師在法律意見書和律師工作報告中的不實陳述在本質(zhì)上違背了其作為締約當事人依據(jù)誠實信用原則所負的義務(wù)，導致投資者因?qū)β蓭煿ぷ鞯暮侠硇刨嚩a(chǎn)生信賴利益損失。因而律師作為不實陳述人應(yīng)對投資者因合同不成立或者合同無效負締約過失責任。⑤如果給投資者造成損失，則應(yīng)當承擔損害賠償責任。
但是契約責任說在保護投資者利益的時候遇到的最大的一個問題就是契約的相對性問題。根據(jù)契約責任承擔違約責任的一個前提條件就是責任人與投資者有契約關(guān)系或者現(xiàn)實交易關(guān)系的存在，且責任人有違反契約義務(wù)的事實并造成投資者的利益損害。這對于證券發(fā)行人不實陳述承擔責任在適用上沒有問題，但對于處于輔助地位的律師承擔違約責任便有適用上的困難。因為律師作為證券發(fā)行輔助人，只跟發(fā)行人發(fā)生直接的關(guān)系，而對第三人即投資者并無契約關(guān)系或現(xiàn)實交易關(guān)系。
2.侵權(quán)責任說。
侵權(quán)行為的本質(zhì)特征在于它違反的是法律規(guī)定的一般人的普遍義務(wù)，而非當事人之間約定的特定義務(wù)。因而侵權(quán)責任不是當事人自愿承擔的責任，而是法律規(guī)定其必須承擔的責任。我國《證券法》以及相關(guān)法規(guī)明確規(guī)定了律師在證券業(yè)務(wù)中必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告，對其所出具報告內(nèi)容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任。因此如果律師在法律意見書和律師工作報告中有不實陳述的行為，則違反《證券法》等強行法的規(guī)定，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。如果造成投資者利益損害，則應(yīng)承擔侵權(quán)賠償責任。
侵權(quán)責任說避免了律師承擔違約責任適用上存在的相對性困難，從而彌補了契約責任說自身無法克服的理論缺陷，更有利于保護投資者的利益。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，侵權(quán)責任說不再關(guān)心原告和被告之間是否存在契約關(guān)系，從而有效解決了證券市場中投資者權(quán)益的保護問題。只要被告存在不實陳述并滿足法定條件，任何因合理信賴該不實陳述的投資者因該信賴而導致?lián)p失的人均可以依侵權(quán)責任要求賠償。從保護投資者的角度考慮，侵權(quán)責任說更有利于信息披露制度目的的實現(xiàn)。我國臺灣地區(qū)在1988年1月《證券交易法》修正時，也將違反信息披露義務(wù)的賠償責任定性為侵權(quán)責任。⑥因而筆者認為侵權(quán)責任說更有利于保護投資者利益，維持投資者對證券市場的信心，保障證券市場持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。
但這并不表明侵權(quán)責任說就能完全充分保護投資者權(quán)益，成為證券市場中不實陳述的普遍救濟規(guī)則，因為根據(jù)侵權(quán)責任的一般舉證原則，原告必須證明有被告有主觀過錯，且侵權(quán)行為與原告的損害事實之間有因果關(guān)系，因而侵權(quán)責任說還須面對來自證據(jù)法的障礙：第一，原告必須就被告不實陳述當時的主觀心理狀態(tài)進行舉證；第二，原告須證明其損失與被告不實陳述行為之間具有因果關(guān)系。在司法實踐中，處于弱勢地位的投資者往往難以承擔此舉證責任，因而賠償請求得不到支持，對投資者利益的保護也就成了“海市蜃樓”。筆者認為不妨借鑒加拿大《安大略證券法》中關(guān)于民事責任的規(guī)定，認為只要招股說明書及其任何修正載有不實陳述，而在股票募集或者公募期間購買人購入證券時不實陳述持續(xù)存在，那么購買人應(yīng)該被視為已經(jīng)信賴這項不實陳述。購買人有權(quán)向在招股說明書及其修正上簽名的律師事務(wù)所或律師請求損害賠償。⑦這樣就賦予了律師作為信息披露義務(wù)人的法定責任，只要其違反法律的強制規(guī)定，投資者就可以依據(jù)法律的直接規(guī)定請求其賠償損失，以減少投資者的舉證責任，加大對投資者的保護。
三、律師不實陳述民事責任的構(gòu)成
一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有四個，即：行為違法；有損害事實；違法行為與損害事實之間有因果關(guān)系；行為人有主觀過錯。證券的發(fā)行和交易是一個非常復雜的過程，影響價格的因素錯綜復雜，就律師在證券業(yè)務(wù)中不實陳述民事責任的構(gòu)成而言，行為的違法性、損害事實的存在容易證明，但違法行為與損害后果之間的因果關(guān)系和行為人主觀的過錯則值得探討。
1.違法行為與損害后果之間的因果關(guān)系
根據(jù)民法原理和司法實踐，考察因果關(guān)系可以采取如下準則：在時間上原因的現(xiàn)象在前結(jié)果的現(xiàn)象在后；作為原因的現(xiàn)象是一種客觀存在；作為原因的現(xiàn)象應(yīng)當作為結(jié)果的現(xiàn)象的必要條件；如果違法行為實際上足以引起損害結(jié)果的發(fā)生，那么它就是損害結(jié)果的原因。證券市場不實陳述民事責任的因果關(guān)系要件中，除了被告的不實陳述外，原告的“信賴”是更重要的因素。因為不實陳述并不能直接導致財產(chǎn)上的損失，它必須因投資人的信賴并依據(jù)不實的信息而進行的投資才可能給投資者造成損害。當然，這種信賴必須是合理的，而不是盲目的信賴。
在證券發(fā)行交易過程中，投資者和參與證券業(yè)務(wù)的律師之間并沒有發(fā)生直接交易，受害的股民在因果關(guān)系的舉證方面經(jīng)常遇到困難。因為原、被告之間存在著在專業(yè)和信息上的巨大差距，要求原告提供“信賴”被告不實陳述的證據(jù)，無疑是加給原告的一項不可克服的負擔。我們可以借鑒美國市場欺詐理論，將舉證責任在一定條件下倒置，來減輕原告的舉證責任。即只要律師在出具的法律意見書或律師工作報告等文書中存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，投資者在信息披露以后進行證券交易且遭受損失的，就可以認定違法行為與損害事實之間具有因果關(guān)系，除非律師能舉出反證，證明投資者遭受的損失不是由不實的信息披露造成的。其次，根據(jù)大多數(shù)學者的研究成果，我國的證券市場是一個弱式有效市場，因而可以不局限于“有效市場”理論弱化投資者的證明責任。⑧筆者認為，不妨假定只要投資者能夠以一定的形式證明如果不實陳述糾正后的市場價格與不實陳述期間的市場價格不同，那么因果關(guān)系便可以推定成立。但應(yīng)允許行為人對此種推定提出抗辯，如認為其行為沒有影響到股票價格的變動等，從而否定對該因果關(guān)系存在的推定。
2.行為人主觀上有過錯
我國《民法通則》把侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為兩類，從構(gòu)成要件上看，一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的一個重要區(qū)別就是是否以行為人有主觀過錯為要件。⑨我國證券法第二百零二條規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)，就其所應(yīng)負責的內(nèi)容弄虛作假……造成損失的，承擔連帶賠償責任”；相應(yīng)地，《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準則第六號（法律意見書的內(nèi)容與格式）》第四條也作出規(guī)定，律師只在有過錯的情況下，才承擔相應(yīng)的法律責任。這兩條規(guī)定，表明了律師事務(wù)所或律師只有在故意的情況下，才承擔責任。也就是說我國現(xiàn)行法律法規(guī)認定律師不實陳述為一般侵權(quán)行為，這和江平老師的觀點是一致的。⑩
一般侵權(quán)行為則意味著由原告承擔證明被告有主觀過錯的責任。在證券發(fā)行交易中，投資者處于弱勢地位，難以有效地搜集符合全部構(gòu)成要件的證據(jù)，如果根據(jù)一般侵權(quán)行為理論要求提起訴訟，無疑在程序上限制或禁止了投資者索賠，這顯然不利于保護投資者的利益。因此各國證券法在確定發(fā)行人之外的人員的歸責原則時，基本上都采取了過錯推定的原則。即他們只有能夠證明自己恪盡職守和合理調(diào)查才能免除承擔責任。如加拿大《安大略證券法》規(guī)定，如果在招股說明書及其任何修正上的簽名的中介服務(wù)機構(gòu)能夠證明存在以下情形，任何法人和非法人不需要承擔賠償責任：（1）在招股說明書及其修正存檔時，他既不知情，也不同意；（2）在招股說明書簽發(fā)之后，但在購買人購買證券之前，他在意識到招股說明書或其修正存在不實陳述時，即已作出撤回同意及其原因的一般合理通告；（3）就他承擔責任的部分存在不實陳述，但他已經(jīng)作出合理調(diào)查，并且有合理理由相信而且相信招股說明書或其修正的這些部分公平反映其報告書、意見書或聲明書。11
2002年1月15日最高人民法院頒布的《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》規(guī)定，虛假陳述民事賠償案件必須以中國證監(jiān)會做出的處罰決定為前置條件，雖然對此存在司法審判權(quán)以行政裁決權(quán)為前提的爭議，但作為過渡性措施是可以理解的和接受的，而且，設(shè)置這種前置條件客觀上解決了律師不實陳述民事賠償案件的定性問題，即在構(gòu)成要件上，無須投資者對行為人在主觀上有過錯進行舉證，使案件比較接近或符合特殊侵權(quán)行為的特征。同時，由于《民法通則》頒布時尚未建立證券市場，立法上也不可能對證券市場中的不實陳述行為是否屬于特殊侵權(quán)加以規(guī)定，而設(shè)置前置條件也在一定意義上起到了法定化的作用。
注釋：
①違反信息披露法律規(guī)范的法定形態(tài)包括虛假陳述、重大遺漏和嚴重誤導。為了論述方便，本文中將這三種違規(guī)類型統(tǒng)稱為不實陳述。
②參見方流芳、姜朋、程海霞：《證券律師與上市公司信息披露》，載《證券時報》2002年8月5日�！�
③臺灣賴源河教授持獨立責任說，認為臺灣地區(qū)民法第184條第1款規(guī)定的侵權(quán)行為類型均為故意或者過失侵權(quán)，而證券發(fā)行交易中不實陳述欺詐的受害人可能是行為人在認識上無法預知的間接第三人，要證明行為人對其損害有主觀上的故意或者過失較為困難。所以應(yīng)該依據(jù)臺灣地區(qū)民法第184條第2款的規(guī)定，解釋為獨立類型的損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)。
總共2頁 1 [2]
下一頁
