[ 張開清 ]——(2002-12-30) / 已閱31361次
轉(zhuǎn)化型搶劫罪的認定、法律適用以及立法完善
廣東省江門市新會區(qū)人民法院 張開清
1998年3月30日凌晨，李某持鐵水管等作案工具，撬開窗枝爬入一間小賣部盜竊。但剛進入店內(nèi)就被店主聶某發(fā)現(xiàn)，李某即用鐵水管敲擊聶某的頭部，然后逃離現(xiàn)場。經(jīng)法醫(yī)鑒定，李某所受的損傷屬輕傷。在案件的審理過程中，對李某犯罪行為的定性有兩種不同意見，一種意見認為李某的行為構(gòu)成故意傷害罪，另一種意見則認為李某的行為構(gòu)成搶劫罪。從本案定性的分歧，反映出審判實踐中對轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在著截然不同的認識。本文擬就轉(zhuǎn)化型搶劫罪的認定和法律適用問題以及立法完善作一些粗淺探討。
一、轉(zhuǎn)化型搶劫罪的類型
我國刑法第二百六十七條第二款規(guī)定，“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”；第二百六十九條規(guī)定，“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”。可見，轉(zhuǎn)化型搶劫罪分兩類：第一類是攜帶兇器搶奪轉(zhuǎn)化而成的，第二類是犯盜竊、詐騙、搶奪罪后出于某種目的繼續(xù)實施特定行為轉(zhuǎn)化而成的。在這二類轉(zhuǎn)化型搶劫罪中，第一類是基于前提行為“攜帶兇器”而轉(zhuǎn)化，第二類是基于后續(xù)行為“使用暴力或者以暴力相威脅”而轉(zhuǎn)化，二者相對而言，“攜帶兇器”是靜態(tài)的、消極的，而“使用暴力或者以暴力相威脅”是動態(tài)的、積極的。為便于闡述，本文姑且將第一類稱之為消極轉(zhuǎn)化型搶劫罪，將第二類稱之為積極轉(zhuǎn)化型搶劫罪。
二、司法實踐中對轉(zhuǎn)化型搶劫罪認定存在的分歧
⒈對消極轉(zhuǎn)化型搶劫罪的認定，主要存在以下三種觀點。第一種觀點是，攜帶兇器搶奪的，搶奪數(shù)額要達到較大，才能認定轉(zhuǎn)化為搶劫罪；第二種觀點是，攜帶兇器搶奪要轉(zhuǎn)化為搶劫罪，必須滿足所攜帶的兇器被被害人感知的前提；第三種觀點則認為，行為人在搶奪過程中所攜帶的兇器既要被被害人感知，所搶奪數(shù)額又要達到較大，其行為才轉(zhuǎn)化為搶劫罪，對搶奪的數(shù)額較小，所攜帶的兇器又不被被害人感知的，應(yīng)認定為無罪。
⒉對積極轉(zhuǎn)化型搶劫罪的認定，主要有以下兩種觀點。第一種觀點是，只要行為人實施了盜竊、詐騙或搶奪行為，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，即轉(zhuǎn)化搶劫罪。這種觀點是目前在司法實踐中最為流行的觀點，且在不少學(xué)者的著述中也屢見不鮮。第二種觀點是，行為人的行為是否轉(zhuǎn)化為搶劫罪，關(guān)鍵看盜竊、詐騙、搶奪是否既遂，只有屬于既遂，才轉(zhuǎn)化為搶劫罪。
三、筆者對轉(zhuǎn)化型搶劫罪現(xiàn)行立法的理解
筆者認為，要正確理解轉(zhuǎn)化型搶劫罪現(xiàn)行立法，是離不開罪刑法定原則的。作為刑法的基本原則，罪刑法定原則貫穿于刑法始終，指導(dǎo)刑事立法和刑事司法的全過程，它當(dāng)然也是我們正確認定轉(zhuǎn)化型搶劫罪的指針。
首先，從立法層面上分析，現(xiàn)行刑法關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定是符合罪刑法定原則的。所謂罪刑法定原則，簡而言之就是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰�！睂Υ宋覈谭ǖ谌龡l有明確規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑�！弊镄谭ǘㄔ瓌t有幾項基本要求：1.罪刑法定化，即犯罪與刑罰必須事先由法律作出明文規(guī)定；2.罪刑實定化，即對于什么行為是犯罪和犯罪所產(chǎn)生的具體法律后果，都必須作出實體的法律規(guī)定；3.明確化，即刑法條文必須文字清晰，意思確切，避免含糊其詞或模棱兩可。從刑法第二百六十七條第二款和第二百六十九條的條文看，該兩條分別規(guī)定，“攜帶兇器搶奪的”，或者“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據(jù)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的”，均依照刑法第二百六十三條（搶劫罪）的規(guī)定定罪處罰�？梢�，刑法的上述規(guī)定符合“法定化、實定化、明確化”的要求的，因而是符合罪刑法定原則的。
其次，從犯罪構(gòu)成理論分析，要認定行為人的行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪，關(guān)鍵看該行為是否符合這兩類轉(zhuǎn)化型搶劫的構(gòu)成要件。具體地說，消極轉(zhuǎn)化型搶劫罪應(yīng)符合以下構(gòu)成要件：第一，行為人實施了公然搶奪公私財物的行為；第二，行為人實施搶奪行為時，隨身攜帶了兇器；第三，行為人實施搶奪行為時年齡已滿14周歲，并具備刑事責(zé)任能力；第四，行為人主觀上是故意，并具有非法占有公私財產(chǎn)的目的。只要符合上述四個要件，即可認定其行為構(gòu)成消極轉(zhuǎn)化型搶劫罪。至于行為人搶奪的數(shù)額是否達到較大的起點、所攜帶的兇器是否為被害人所感知、攜帶兇器的目的則在所不問，因為立法上并沒對此作出要求。而積極轉(zhuǎn)化型搶劫罪應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：第一，行為人先前實施的盜竊詐騙或搶奪行為已構(gòu)成盜竊、詐騙或搶奪罪。第二，行為人后續(xù)當(dāng)場使用了暴力或以暴力相威脅的方法。第三，行為人使用上述方法的目的是為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證。第四，行為人已滿16周歲。這點有別于消極轉(zhuǎn)化型搶劫罪。因為，消極轉(zhuǎn)化型搶劫罪并不要求行為人實施的搶奪行為構(gòu)成搶奪罪，所以犯罪主體的刑事責(zé)任年齡應(yīng)同典型搶劫罪犯罪主體的要求一致，即年滿14周歲；而積極轉(zhuǎn)化型搶劫罪成立的前提條件是行為人先前實施的盜竊、詐騙、搶奪行為已獨立成罪，故對犯罪主體的刑事責(zé)任年齡要求應(yīng)與盜竊、詐騙、搶奪罪犯罪主體的要求一致，即年滿16周歲。第五，行為人在主觀上是出于故意，且具有非法占有公私財產(chǎn)的目的。至于盜竊、詐騙、搶奪是否既遂，不影響積極轉(zhuǎn)化型搶劫罪的成立。
四、轉(zhuǎn)化型搶劫罪的法律適用
如前所述，刑法關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定符合“法定化、實定化、明確化”的要求的，其中僅有“兇器”一詞尚存一些解釋余地，按理說在理解上亦不會有太大偏差。但事實上，在司法實踐中對上述規(guī)定的理解偏差太大，以致上述規(guī)定沒能得到嚴格、正確的適用。
轉(zhuǎn)化型搶劫罪的法律適用主要涉及現(xiàn)行刑法的規(guī)定和最高人民法院的兩個司法解釋。1998年3月17日《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第（一）項的規(guī)定，盜竊數(shù)額雖未達到構(gòu)成犯罪的起點，但具有某些特定情節(jié)的，亦可認定構(gòu)成盜竊罪。2000年11月22日《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二款更是將盜竊數(shù)額忽略不計：“對于入戶盜竊,因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認定為入戶搶劫�！钡珡男谭ǖ诙倭臈l看，盜竊構(gòu)成犯罪只有數(shù)額（較大）和次數(shù)（多次）的要求，并無情節(jié)上的要求，“其他嚴重情節(jié)或者特別嚴重情節(jié)”僅是與“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”量刑幅度相當(dāng)?shù)牧啃虡?biāo)準(zhǔn)，換言之，情節(jié)僅是盜竊罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，而非定罪因素。如此一來，在這一問題上司法解釋與刑法便出現(xiàn)了沖突，出現(xiàn)了如何適用的問題。筆者認為，應(yīng)排除上述司法解釋中與刑法相沖突部分的適用。理由如下：
其一，我國刑法第三條嚴格規(guī)定，某行為是否屬犯罪行為僅由法律明文規(guī)定，即是說，司法解釋無權(quán)就此作出規(guī)定。上述司法解釋將刑法并沒規(guī)定為犯罪的行為規(guī)定為犯罪，超出了司法解釋的權(quán)限，是越權(quán)解釋，且違反了罪刑法定原則，不應(yīng)得到適用。其二，退一步說，即使司法解釋有權(quán)規(guī)定什么行為是犯罪，按法的效力等級原則，上述司法解釋中與刑法沖突的部分也不應(yīng)得到適用。因為，按照法的效力等級理論，不同效力層次的法律規(guī)范同一問題上發(fā)生矛盾或沖突時，應(yīng)適用效力位階高的法律規(guī)范，除非效力位階較低的法律規(guī)范是經(jīng)特別授權(quán)、獲準(zhǔn)作出不同于效力位階高的法律規(guī)范的規(guī)定。眾所周知，刑法是全國人民代表大會制訂的，而司法解釋是最高人民法院頒布的，二者相比，刑法的效力位階高，且全國人大并沒特別授權(quán)最高人民法院就上述問題作出不同的規(guī)定。
五、現(xiàn)行立法關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在的缺陷及其完善
要正確理解轉(zhuǎn)化型搶劫罪現(xiàn)行立法離不開罪刑法定原則，而要查找現(xiàn)行立法關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在的缺陷，則離不開罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本含義是，根據(jù)罪行危害的大小來決定刑罰的輕重，重罪重判，輕罪輕判，罪刑相當(dāng)，罰當(dāng)其罪。與罪刑法定原則一樣，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則也是刑法的基本原則之一，它同樣地貫穿于刑法始終，指導(dǎo)刑事立法和刑事司法的全過程，它對定罪量刑具有重大的指導(dǎo)作用。
那么，現(xiàn)行刑法關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在的缺陷何在？筆者認為，其缺陷就在于立法時未充分考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，以致在轉(zhuǎn)化型搶劫罪上未能實現(xiàn)罪刑相當(dāng)、罰當(dāng)其罪。主要體現(xiàn)在以下三個方面：
⒈關(guān)于消極轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定失之過嚴，致使打擊面及打擊力度過大。按現(xiàn)行刑法規(guī)定，只要行為人在搶奪的過程中攜帶兇器的，即依照搶劫罪定罪處罰。此規(guī)定顯然過于嚴苛。筆者認為，典型搶劫罪的犯罪構(gòu)成，在客觀方面要求行為人當(dāng)場使用暴力、脅迫或其他人身強制方法，轉(zhuǎn)化型搶劫罪也應(yīng)符合這一特征。從字面上分析，所謂“攜帶”，按《現(xiàn)代漢語詞典》的注解，是“隨身帶著”之意，它至少包含了兩層含意，一是明示地持有，二是暗藏著（未顯露明示或暗示，亦未使用）。在實踐中也確實存在這兩種情況。在第一種情況下，行為人是亮出兇器進行搶奪，顯然對被害人構(gòu)成脅迫或精神強制，符合典型搶劫罪的特征，因而以搶劫罪定罪處刑是恰當(dāng)?shù)摹５诘诙N情況下，暗藏兇器因不為被害人所感知，因而不會令被害人產(chǎn)生心理恐懼，即不會產(chǎn)生脅迫等精神強制效果，也就是說，暗藏兇器搶奪實質(zhì)上不具備典型搶劫罪的構(gòu)成要件。暗藏兇器搶奪的社會危害性實質(zhì)上與典型的搶奪一樣，故對這類型搶奪，應(yīng)看其是否符合搶奪罪的構(gòu)成要件，符合的則以搶奪罪定罪處罰�，F(xiàn)行刑法將暗藏兇器搶奪的行為以搶劫罪定罪處罰，對該行為人來說，是加重了其刑事責(zé)任，歸根到底，是有違于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。
⒉關(guān)于積極轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定失之過寬，導(dǎo)致對這類犯罪打擊面過小，打擊不力。依現(xiàn)行刑法，積極轉(zhuǎn)化型搶劫罪的轉(zhuǎn)化前提之一是行為人的先前行為須已構(gòu)成盜竊、詐騙或搶奪罪。因此，如果行為人盜竊、詐騙、搶奪的數(shù)額未達到較大起點，而為了窩藏、拒捕等目的而當(dāng)場使用了暴力或以暴力相威脅的方法，且其使用暴力未致人輕傷，那么，其既不構(gòu)成盜竊、詐騙或搶奪罪，也不構(gòu)成搶劫罪和故意傷害罪。但是，這類行為實質(zhì)上完全具備典型搶劫罪的構(gòu)成要件。其一，這類行為侵犯了雙重客體，即公私財產(chǎn)所有權(quán)（注意：搶劫罪對侵犯的財產(chǎn)無數(shù)額起點的要求）及他人的人身權(quán)利；其二，客觀上當(dāng)場使用了暴力或脅迫（以暴力相威脅）的方法。這類行為的社會危害性與典型搶劫罪的社會危害性相當(dāng)，而大于盜竊罪、詐騙罪和搶奪罪。即是說，這類行為具備犯罪的本質(zhì)特征----嚴重的社會危害性。但現(xiàn)行刑法未將這類行為規(guī)定為犯罪，未規(guī)定這類行為應(yīng)受刑事處罰，使這類行為欠缺刑事違法性和刑罰當(dāng)罰性，無法從刑事上對這類行為給予打擊，失之過寬，甚至可以說，這是立法上的漏洞。按一般邏輯，社會危害性越大，其罪則越重，其刑亦越重。現(xiàn)行刑法未將社會危害性大于盜竊、詐騙和搶奪罪的這類行為規(guī)定為犯罪，顯然是不合邏輯的，也是有違于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。
⒊積極轉(zhuǎn)化型搶劫罪與消極轉(zhuǎn)化型搶劫罪同屬轉(zhuǎn)化型搶劫罪，但二者對犯罪主體的刑事責(zé)任年齡要求卻不同，這明顯不合理。如前所述，按現(xiàn)行刑法對轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定，因為消極轉(zhuǎn)化型搶劫罪并不以行為人實施的搶奪行為構(gòu)成搶奪罪為轉(zhuǎn)化前提，所以對犯罪主體的刑事責(zé)任年齡要求與典型搶劫罪的要求一致，即年滿14周歲；而積極轉(zhuǎn)化型搶劫罪轉(zhuǎn)化的前提條件是行為人先前實施的盜竊、詐騙、搶奪行為須獨立成罪，故對犯罪主體的刑事責(zé)任年齡要求與盜竊、詐騙、搶奪罪的犯罪主體要求一致，即年滿16周歲。如此一來，便出現(xiàn)了這樣的局面：⑴消極轉(zhuǎn)化型搶劫罪與積極轉(zhuǎn)化型搶劫罪同屬轉(zhuǎn)化型搶劫罪，但對犯罪主體的刑事責(zé)任年齡要求卻不同；⑵就這二類轉(zhuǎn)化型搶劫罪相比較，在消極轉(zhuǎn)化型搶劫罪中，行為人只是“攜帶兇器”，施加于被害人的僅是脅迫而已，但在積極轉(zhuǎn)化型搶劫罪中，行為人則“當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅”，對被害人實施的兼具暴力因素和脅迫因素，可見，無論是從行為人的主觀惡意方面看，還是從社會危害性方面看，積極轉(zhuǎn)化型搶劫罪均比消極轉(zhuǎn)化型搶劫罪更為嚴重。因而，二者對犯罪主體的刑事責(zé)任年齡要求應(yīng)保持一致，在量刑上亦應(yīng)有所區(qū)別(最低限度二者應(yīng)持平)。但是，按現(xiàn)行刑法的規(guī)定，積極轉(zhuǎn)化型
搶劫罪反而要求犯罪主體的刑事責(zé)任年齡須年滿16周歲，它縮小了搶劫罪犯罪主體的范圍，這是不合理的，也是不合邏輯的，亦與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相違背。
上述立法缺陷，導(dǎo)致出現(xiàn)了“合理的卻不合法，合法的卻不合理”的怪圈。要走出這個怪圈，最終有待于全國人民代表大會盡快對刑法的相關(guān)規(guī)定作出相應(yīng)的修改或作出相應(yīng)的立法解釋。
六、關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的立法完善
筆者認為，刑法的規(guī)定應(yīng)同時符合罪刑法定原則和罪責(zé)刑事相適應(yīng)原則。而現(xiàn)行刑法關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定，僅符合罪刑法定原則，而與罪責(zé)刑事相適應(yīng)原則相違背�；谏鲜龇治觯P者建議，刑法相關(guān)條文應(yīng)作以下相應(yīng)的修改：將第二百六十七條第二款“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”，修改為“攜帶并明示或暗示兇器進行搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”；將第二百六十九條“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”，修改為“實施盜竊、詐騙、搶奪行為，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”。
