[ 洪凡 ]——(2011-2-11) / 已閱17973次
淺析罪刑法定原則
洪凡
罪刑法定在刑法規(guī)范體系之中成為基本原則，在1997年刑法中明確、格言式予以規(guī)定，雖然在1979年刑法雖沒(méi)有規(guī)定罪刑法定，反而規(guī)定了有罪類(lèi)推制度，但在刑事司法活動(dòng)中總體上還是按照罪刑法定原則貫穿其中。
罪刑法定成為刑法中的鐵則歷經(jīng)曲折
罪刑法定原則追根溯源于1215年英國(guó)大憲章。明確規(guī)定：“凡自由民未經(jīng)法律許可，國(guó)王不得隨意處罰任何人，不得……”之后，在1689年《人權(quán)宣言》中，也有所體現(xiàn)，尤其是1789年《公民和權(quán)利宣言》中規(guī)定：“除法律規(guī)定必不可少，且在此之前以法律為適用根據(jù)之外，不得處罰任何人”這是罪刑法定首次在憲法性規(guī)范體現(xiàn)之中得到實(shí)施，隨后，在1791年法國(guó)《刑法典》中規(guī)定：“………………”
我國(guó)1997年刑法第3條明文規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為，按照法律定罪處罰；法律沒(méi)有明文為犯罪行為的，不得定罪處罰”有學(xué)者用二分法解析該刑法條文（條文是刑法規(guī)范的內(nèi)容，規(guī)范是條文的表現(xiàn)形式，并不是一條文只表述一刑法規(guī)范，也不是一刑法規(guī)范由一刑法條文予以表達(dá)，他們之間不是一一對(duì)應(yīng)的，只是相互對(duì)應(yīng)地占多數(shù)）
因規(guī)范結(jié)構(gòu)析解為前提條件、行為模式、法律后果
從該條刑法規(guī)范是用分號(hào)隔開(kāi)，前后兩句在位階上是平等的，前后之間互為否定。
前提條件之一，是法律明文規(guī)定為犯罪行為的；前提條件之二，是法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的
立法者立法
1、理論設(shè)計(jì)和價(jià)值建構(gòu)
2、立法者本人知識(shí)結(jié)構(gòu)、能力有限——不足以用簡(jiǎn)明的語(yǔ)言涵蓋社會(huì)生活方方面面——哲學(xué)上關(guān)于價(jià)值理論
（1）法律漏洞 感性與理性之間的緊張狀態(tài)
（2）法律反差——平衡原則 感性與理性之間的抉擇
（3）法無(wú)明文規(guī)定 立法原義——法律規(guī)范意義
（4）法無(wú)明確之文 語(yǔ)言的模糊性
這兩個(gè)前提條件會(huì)因?qū)嵤┱咝袨橐鰞蓚�(gè)互為否定的結(jié)果，要么按照事先刑法條文定罪處罰；要么就無(wú)罪釋放（不得定罪處罰）。這種二分法從規(guī)范層面上有其積極意義。有人稱(chēng)前半句為積極的罪刑法定，后半段為消極的罪刑法定原則。論者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)不免失其過(guò)失之處。不論積極罪刑法定也好，消極的罪刑法定原則也罷，我個(gè)人認(rèn)為兩者在其適用上處于同等位置。不存在用機(jī)會(huì)主義的觀點(diǎn)看問(wèn)題，定罪處罰這一處斷方法占多數(shù)符合大眾的思維方式，強(qiáng)化了人們的意識(shí)。一旦用了“積極的”和“消極的”兩詞后就不可避免地把這個(gè)詞本身的詞性的褒貶遷移到對(duì)罪刑法定原則的理解上。
罪刑法定原則要求我們?cè)诹⒎�、司法過(guò)程中要始終貫徹實(shí)施。
罪刑法定的理論淵源于“三民主義”和“心理強(qiáng)制學(xué)說(shuō)”————提到罪刑法定淵源于民主主義
（1） 三民主義：
從洛克，防止權(quán)力濫用（古代宗教人士把持立法、司法，任意解釋來(lái)維護(hù)宗教權(quán)威，踐踏人權(quán)、罪刑擅斷、扼殺人性）
盧梭 ，虛構(gòu)“國(guó)家”這種社會(huì)狀態(tài)
孟德斯鳩“三權(quán)分立學(xué)說(shuō)”以權(quán)力制約權(quán)力——來(lái)源于對(duì)自然狀態(tài)下維護(hù)自身利益的需要，基于此都貢獻(xiàn)出屬于自己的一小部分利益，用權(quán)力之間的協(xié)調(diào)來(lái)保障社會(huì)秩序。
這些理性、自由、民主思想的萌芽和傳播極大地解放了人們的思想，星星之火得到了燎原之勢(shì)。
（2）心理強(qiáng)制學(xué)說(shuō)：是由德國(guó)近代著名刑法學(xué)者費(fèi)爾巴哈首倡費(fèi)爾巴哈同
觀點(diǎn)類(lèi)似，追求快樂(lè)，避免痛苦是人的本性，避險(xiǎn)求樂(lè)是人的本能，費(fèi)爾巴哈從刑罰目的出發(fā)，要想預(yù)防犯罪，僅僅靠倫理道德價(jià)值觀念所具有的輿論力量是不足以約束人的行為。在其基礎(chǔ)之上，要讓刑罰本身所承載的巨大威懾力來(lái)讓犯罪實(shí)施者感到畏懼，通過(guò)對(duì)實(shí)施犯罪所獲得的滿(mǎn)足與所承擔(dān)的罪責(zé)權(quán)衡比較后來(lái)規(guī)范自己的不適行為，因此，有必要將犯罪、刑事責(zé)任、刑罰明確、具體化。
罪刑法定的具體內(nèi)容：
（1）法律主義立法權(quán)：不能把立法制定權(quán)交給司法機(jī)關(guān)——自由裁量權(quán)
適用時(shí)專(zhuān)屬主義——排除習(xí)慣法
（2）禁止不利于行為人的事后法：雙方之間地位不平等——私權(quán)與公權(quán)
（3）禁止絕對(duì)不定刑：自由裁量權(quán)
（4）明確性：在其適用時(shí)——不能過(guò)于絕對(duì)以致抹殺其開(kāi)放生命——靈活性——策略性
（5）程序性;英美法系國(guó)家重程序 在其外部證成、內(nèi)部證立
（6）禁止濫用刑罰:限制國(guó)家濫用刑罰
適用刑罰的宗旨：積極的——保障人權(quán)；消極的——限制國(guó)家權(quán)力、濫用刑罰
是其適用罪刑法定原則時(shí)所應(yīng)達(dá)到的應(yīng)然狀態(tài)，是理想的，是其所追求的。
價(jià)值基礎(chǔ)：
1、 公民的自律——與契約而成立的國(guó)家之異曲同工之妙，公民通過(guò)民意機(jī)構(gòu)以法律制裁形式確立犯罪與刑罰。
2、 可預(yù)知性——（與類(lèi)推解釋的之別）罪刑法定要求“可知性”即通過(guò)事先公布刑法，使公民預(yù)先就知道什么行為是犯罪，該受何種處罰，從而規(guī)定自己的行為，從某種程度上來(lái)說(shuō)，發(fā)揮刑法規(guī)范的預(yù)測(cè)、指引作用，如何更好地維護(hù)其所調(diào)整的范圍得到有序的運(yùn)轉(zhuǎn)。
對(duì)罪刑法定原則的理解上應(yīng)該避免“剛性解釋”。剛性解釋是對(duì)罪刑法定的理解應(yīng)當(dāng)注意的一種錯(cuò)誤方法。
剛性解釋認(rèn)為所謂“罪刑法定原則”就是要嚴(yán)格按照其規(guī)范層面來(lái)理解、解釋?zhuān)娝苤�，歷經(jīng)歷史的齒輪�！敖虠l主義”帶上了貶義色彩。作為對(duì)事物認(rèn)識(shí)時(shí)一種有失合理性的理解方法。如“禁止踐踏草坪”這一環(huán)境標(biāo)語(yǔ)不允許人們踐踏草坪，但如果人們不是站在草坪上破壞而利用其他方法破壞草坪，此時(shí)已呈現(xiàn)的這種狀態(tài)，或挖走草坪而不踐踏，基于何種理解，關(guān)鍵還得看這一標(biāo)語(yǔ)時(shí)所要表達(dá)的意思，而外界對(duì)草坪的各種實(shí)施利用方法均需得到其支持，因?yàn)樗俏锏乃姓�。這是對(duì)罪刑法定原則作絕對(duì)的理解。這的確有利貫徹實(shí)施罪刑法定原則，但從刑罰的目的出發(fā)，仍需存相對(duì)的理解來(lái)軟化這種剛性、絕對(duì)要求。從認(rèn)識(shí)論上過(guò)于絕對(duì)會(huì)過(guò)早的扼殺其開(kāi)放的生命，使其賦予一定的靈活性和策略性。更能適應(yīng)社會(huì)的要求，所以，認(rèn)為對(duì)罪刑法定原則理解應(yīng)該把握一定的度，如禁止事后法允許有利于行為人的理解；如明確性原則時(shí)罪刑法定衍生出來(lái)的規(guī)范要求，但從中國(guó)目前的國(guó)情出發(fā)、人口眾多、地域差異巨大，過(guò)于統(tǒng)一、具體反而不適；法律主義中不允許司法機(jī)關(guān)有自由裁量權(quán)，而在實(shí)際司法審判活動(dòng)中，這是不可能的因?yàn)樗痉▽徟谢顒?dòng)必須有人的參與這種“感性”不可避免地帶到審判活動(dòng)當(dāng)中，在經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，甚至是個(gè)人情感，憐憫心、同情心等各種因素都會(huì)左右其審判活動(dòng)。
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