[ 趙莉 ]——(2003-1-23) / 已閱18141次
論網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)的發(fā)表權(quán)性質(zhì)
趙 莉*
內(nèi)容提要：為因應(yīng)數(shù)學(xué)技術(shù)下網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對(duì)著作權(quán)的挑戰(zhàn)，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織、世界各國(guó)包括我國(guó)在內(nèi)近年均通過(guò)制定相關(guān)國(guó)際條約或修改國(guó)內(nèi)法，采用不同模式確立:著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下享有網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)這一著作權(quán)專(zhuān)有權(quán),而且這一專(zhuān)有權(quán)的性質(zhì)是著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì).國(guó)際條約及相關(guān)法律己有明確規(guī)定: 傳輸權(quán)的內(nèi)涵指作者所享有的將自己創(chuàng)作的作品上載至互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器，或許可他人實(shí)施上述行為，供社會(huì)公眾通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)選擇和獲得該作品的權(quán)利。而根據(jù)我國(guó)的《著作權(quán)法》規(guī)定：作者的發(fā)表權(quán)即是指作者決定其作品是否公之于眾的權(quán)利。因此，根據(jù)發(fā)表權(quán)的特性，筆者認(rèn)為，作者在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)不單純是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，還具有發(fā)表權(quán)的性質(zhì)，從而為作者在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)精神權(quán)利的保護(hù)提出一定的理論依據(jù)關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)傳輸、發(fā)表權(quán)、性質(zhì)
一、 前言
當(dāng)技術(shù)發(fā)展到數(shù)字技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，運(yùn)行了幾百年的版權(quán)制度開(kāi)始面臨前所未有的挑戰(zhàn)。盡管技術(shù)是促進(jìn)版權(quán)制度發(fā)展的催化劑1，盡管傳統(tǒng)的新技術(shù)不斷出現(xiàn)時(shí)，如電影的出現(xiàn)，廣播、電視的盛行，錄像帶的普及都曾經(jīng)構(gòu)成版權(quán)發(fā)展中的難題，但最終還是順理成章地臣服于版權(quán)制度的統(tǒng)領(lǐng)之中。但是，數(shù)字技術(shù)帶來(lái)的因特網(wǎng)上無(wú)限的復(fù)制性，全球的傳播性和變幻莫測(cè)的交互性給版權(quán)人及相關(guān)權(quán)人帶來(lái)的將是空前的考驗(yàn)與選擇。由此美國(guó)、歐盟、澳大利亞、加拿大等發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)自20世紀(jì)的90年代初就紛紛組織專(zhuān)家研究網(wǎng)絡(luò)空間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題及相應(yīng)的對(duì)策。其中，1994年底關(guān)貿(mào)總協(xié)定談判所產(chǎn)生的TRIPS協(xié)議并未解決新技術(shù)帶來(lái)的許多具體的法律問(wèn)題，于是，1996年12月20日，在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的主持下召開(kāi)的“關(guān)于著作權(quán)及鄰接權(quán)問(wèn)題的外交會(huì)議上”通過(guò)了兩個(gè)被新聞界稱(chēng)為“因特網(wǎng)條約”的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WIPO Copyright Treaty）》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音條約（WIPO Performance and Phonograms Treaty）》。在此之后，美國(guó)、日本、歐盟包括我國(guó)等很多國(guó)家均通過(guò)修改國(guó)內(nèi)法的形式，分別針對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)及相關(guān)權(quán)的保護(hù)做出不同的立法選擇，以順應(yīng)兩個(gè)版權(quán)條約的要求。
其中，在《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WIPO Copyright Treaty）》第八條和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音條約（WIPO Performance and Phonograms Treaty）》第十、第十四條，均有這樣的規(guī)定：... ...文學(xué)藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專(zhuān)有權(quán)利，以授權(quán)將其作品以有線(xiàn)或無(wú)線(xiàn)的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)可獲得這些作品。... ...表演者、錄音制品制作者，應(yīng)享有專(zhuān)有權(quán)，以授權(quán)通過(guò)有線(xiàn)或無(wú)線(xiàn)的方式向公眾提供其以錄音制品錄制的表演或錄音制品，使該表演、該錄音制品可為公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間獲得。以上各條款即是對(duì)因特網(wǎng)傳輸方式賦予法律地位的原則性規(guī)定。由于兩個(gè)條約從名稱(chēng)到內(nèi)容，都浸透著不同理論、不同觀點(diǎn)及不同國(guó)家的不同經(jīng)濟(jì)利益之間的沖突及妥協(xié)的痕跡2。所以對(duì)于如何具體地設(shè)立和保護(hù)著作權(quán)及鄰接權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的信息傳播權(quán)，條約留給各國(guó)自己來(lái)解決。于是各國(guó)分別采取重新設(shè)立或擴(kuò)大傳統(tǒng)版權(quán)體系下某項(xiàng)權(quán)利的解釋使之延伸至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下等不同的方式，來(lái)進(jìn)一步明確著作權(quán)及鄰接權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)。
我國(guó)2001年10月27日通過(guò)的現(xiàn)行《著作權(quán)法》修訂案中第十條之（十二）增設(shè)了一項(xiàng)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。該條規(guī)定：著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利人享有以有線(xiàn)或者無(wú)線(xiàn)方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。這是我國(guó)著作權(quán)法順應(yīng)兩個(gè)條約的要求對(duì)著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利人“網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)”的法律設(shè)定3。應(yīng)該說(shuō)，在該條款出臺(tái)以前，我國(guó)司法實(shí)踐就處理過(guò)與此相關(guān)的案件4。但修正案施行以后的有關(guān)案件卻有了不同的判決，對(duì)此，筆者不禁產(chǎn)生質(zhì)疑。
二、問(wèn)題的提出
問(wèn)題源于對(duì)近期判決的一起網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案。2002年10月9日，北京市第二中級(jí)人民法院對(duì)中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)與被告廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司，北京移動(dòng)通訊有限責(zé)任公司侵犯著作權(quán)糾紛案作出一審判決。這是一起比較典型的侵犯作者網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)的案件。被告是著名網(wǎng)絡(luò)巨頭——網(wǎng)易公司，自2001年以來(lái)，在其開(kāi)辦的網(wǎng)站中設(shè)置了“鈴聲傳情”欄目，收錄了眾多音樂(lè)作品供用戶(hù)下載，其中包括歌曲《血染的風(fēng)采》。對(duì)該首歌曲的收錄，被告網(wǎng)易一未獲得該歌曲曲作者蘇越的許可，二也未問(wèn)其支付任何報(bào)酬。作為早在1994年1月18日就與蘇越簽訂了音樂(lè)著作權(quán)合同的中國(guó)音著協(xié)，已經(jīng)享有對(duì)作品的公開(kāi)表演權(quán)，廣播權(quán)和錄制發(fā)行權(quán)。2001年10月9日，雙方又簽訂了補(bǔ)充合同，即作者又將其上述作品在互聯(lián)網(wǎng)上載，下載以及傳輸?shù)臋?quán)利授予錄音著協(xié)管理。根據(jù)我國(guó)2001年10月新修訂的《著作權(quán)法》第八條規(guī)定……著作權(quán)集體管理組織被授權(quán)后，可以以自己的名義為著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人主張權(quán)利，并可以作為當(dāng)事人進(jìn)行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟，仲裁活動(dòng)。據(jù)此，音著協(xié)認(rèn)為，網(wǎng)易與北京移動(dòng)通信公司的商業(yè)性使用行為共同構(gòu)成了對(duì)作者著作權(quán)的侵害。因而，根據(jù)委托協(xié)議，以音著協(xié)的名義提起訴訟，要求二被告立即停止使用音樂(lè)作品《血染的風(fēng)采》公開(kāi)向音著協(xié)和作者蘇越賠禮道歉，共同賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及合理支出17萬(wàn)元。
一審判決結(jié)果是，認(rèn)定蘇越是歌曲《血染的風(fēng)采》的曲作者，其與音著協(xié)簽訂的著作權(quán)的委托管理合同合法有效。根據(jù)著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)易未經(jīng)蘇越許可，將其作品收錄以供用戶(hù)下載的這一商業(yè)行為構(gòu)成了對(duì)其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。鑒于原告未能證明網(wǎng)易的行為給本人或作品帶來(lái)不良影響。因此，對(duì)原告要求賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求,法院不予支持,同時(shí)判令網(wǎng)易未經(jīng)許可不得向公眾傳播歌曲《血染的風(fēng)采》，并予判決生效后10日內(nèi)向中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)支付賠償費(fèi)1萬(wàn)元，公證費(fèi)1300元。
一起侵犯作者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件結(jié)束了。筆者對(duì)法院關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的判決不去議論，筆者關(guān)心的是象《血染的風(fēng)采》這樣一首紅遍大江南北，唱成家喻戶(hù)曉的名歌，被數(shù)字技術(shù)這一最新的技術(shù)手段在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播并下載后，作者卻因提供不出足夠的證據(jù)而使得要求被告賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求得不到法院的支持，為此，筆者欲提出以下問(wèn)題：
1、 作者的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)是否為一項(xiàng)單純的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利？
2、 根據(jù)判決的理由看，被告除承擔(dān)對(duì)中國(guó)音著協(xié)的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行賠償?shù)姆韶?zé)任外，并未侵犯作者在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)，作者的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)如何得到實(shí)現(xiàn)？
3、 判決的言下之意，是否就作者對(duì)其作品的精神權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的保護(hù)又提出了更高的要求？
筆者認(rèn)為，這里必然涉及到著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利人的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)是否具有傳統(tǒng)環(huán)境下的發(fā)表權(quán)性質(zhì)，進(jìn)而涉及到著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的精神權(quán)利的保護(hù)。
三、我國(guó)著作權(quán)法意義上的“發(fā)表權(quán)”的特性
根據(jù)2001年10月27日頒布并實(shí)施的我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》修訂案第十條之（一）的規(guī)定，作者的發(fā)表權(quán)，即作者決定作品公之于眾的權(quán)利。對(duì)此，國(guó)家版權(quán)局專(zhuān)家已做出進(jìn)一步的理解，即指對(duì)作者發(fā)表權(quán)的行使，任何人不能違背作者的意志，強(qiáng)行發(fā)表其作品，更不允許未經(jīng)作者同意擅自發(fā)表作品，否則，均構(gòu)成對(duì)發(fā)表權(quán)的侵犯 5。針對(duì)“作品公之于眾”的理解，也有學(xué)者論述，所謂公之于眾是指披露作品并使作品處于為公眾所知的狀態(tài)。至于公眾是否知曉或關(guān)注被發(fā)表的作品，則無(wú)關(guān)緊要6。對(duì)于發(fā)表權(quán)中“公眾”的內(nèi)涵，學(xué)界也已經(jīng)有了共識(shí)，即公眾是指作者以外的不特定多數(shù)人，而不是指作者將自己的作品提供給其親屬，親友或向某些專(zhuān)家請(qǐng)教7。筆者以為，上述三方面內(nèi)容，是對(duì)正確理解我國(guó)著作權(quán)法意義上“發(fā)表權(quán)”特性的揭示，即作品的發(fā)表，要看：①是否符合作者的主觀意志。②是否針對(duì)作者以外的不特定多數(shù)人進(jìn)行。③作品是否處于被作者以外不特定多數(shù)的社會(huì)公眾知曉的狀態(tài)。而同時(shí)，作者的發(fā)表權(quán)作為作者所享有的在著作人身權(quán)中處于首位的權(quán)利，作者如果在創(chuàng)作完成以后不發(fā)表作品，其著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)將無(wú)法實(shí)現(xiàn)，著作權(quán)將失去其任何意義，所以作者在行使發(fā)表權(quán)時(shí)，還必然表現(xiàn)兩方面特點(diǎn)：①發(fā)表權(quán)的一次使用性，即原則上作品一經(jīng)全部公之于眾，發(fā)表權(quán)即耗盡。②與其他權(quán)利的共同使用性，即通常發(fā)表權(quán)不能單獨(dú)使用，它一旦行使必然是與出版、展示、表演等具體經(jīng)濟(jì)權(quán)利共同行使的。因此，從此意義上，可以看出我國(guó)的著作權(quán)法意義上的“發(fā)表權(quán)”實(shí)際上是既帶有精神權(quán)利性質(zhì)，又帶有經(jīng)濟(jì)權(quán)利性質(zhì)的一種特殊權(quán)利8。至于作品是以書(shū)籍的形式，刊物連載的形式，錄音制品的形式，還是網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男问�，這均是行使發(fā)表權(quán)所采取的形式，這與發(fā)表權(quán)本身的特性或內(nèi)涵是兩個(gè)問(wèn)題。因此，對(duì)于任何一種作品，文字的、音樂(lè)的、美術(shù)的，只要其符合上述三個(gè)要件，而不管其采取的是書(shū)籍、光盤(pán)，還是網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男问�，都不能影響作者享有�?duì)作品的發(fā)表權(quán)。
從國(guó)際公約以及世界各國(guó)的著作權(quán)法看，發(fā)表權(quán)并非所有國(guó)家的法律都予以承認(rèn)和保護(hù)�！恫疇柲峁s》第六條之（二）對(duì)著作人身權(quán)定義為：不受作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的影響，甚至在經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，作者仍有保留要求其作品作者身份的權(quán)利，并有權(quán)反對(duì)對(duì)其作品的任何有損其聲譽(yù)的歪曲、割裂或其他更改，或其他損害行為。很顯然，《伯爾尼公約》的定義揭示出著作人身權(quán)的實(shí)質(zhì)是人身關(guān)系在著作權(quán)上的具體反映，它是獨(dú)立于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)利而存在的，本身沒(méi)有直接的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容。有些國(guó)家雖然保護(hù)發(fā)表權(quán)，但也明文對(duì)該權(quán)利的行使（或他人代行使）進(jìn)行限制。例如，多來(lái)尼加版權(quán)法第18條規(guī)定：作者享有發(fā)表權(quán)，署名權(quán)、修改權(quán)與收回權(quán)四項(xiàng)精神權(quán)利；而精神權(quán)利的保護(hù)期是無(wú)限的。該法第19條緊接著規(guī)定：作者一旦去世，精神權(quán)利中的發(fā)表權(quán)與收回權(quán)將不復(fù)存在，代為行使者只能行使權(quán)利，維護(hù)署名權(quán)與修改權(quán)。對(duì)于傳統(tǒng)上就承認(rèn)“發(fā)表權(quán)”的國(guó)家法國(guó)和德國(guó)，往往不止于像我國(guó)著作權(quán)法那樣，僅確認(rèn)作者有權(quán)決定作品是否公之于眾，而會(huì)更進(jìn)一步有權(quán)決定首次公之于眾采取什么方式或形式。與以上兩類(lèi)及國(guó)際公約相比，我國(guó)著作權(quán)法對(duì)“發(fā)表權(quán)”的保護(hù)顯然屬于中等保護(hù)水平9，這對(duì)促進(jìn)我國(guó)文學(xué)、藝術(shù)及科學(xué)作品的傳播是非常有利的。
另一方面，從我國(guó)著作權(quán)法涉及“發(fā)表”一詞的相關(guān)條文看，發(fā)表的內(nèi)涵已經(jīng)等同于出版。例如，著作權(quán)法的第二十一條作品首次發(fā)表后“和”五十年內(nèi)未發(fā)表的，以及第二十二之（一）至（十二），和其他條文表述中，無(wú)論從學(xué)界的理解還是實(shí)際的認(rèn)定均將發(fā)表定位于作品借助一定的載體而出版、發(fā)行�！鞍l(fā)表”與“出版”在版權(quán)領(lǐng)域之外是含義相同的兩個(gè)詞，或者僅僅是同一個(gè)詞，在版權(quán)領(lǐng)域之中，發(fā)表權(quán)與出版權(quán)的地位很相似10。那么，我國(guó)著作權(quán)法關(guān)于“發(fā)表權(quán)”的定義與法律條款中對(duì)于“發(fā)表”一詞的定義就是有區(qū)別的兩個(gè)概念。
因此，筆者認(rèn)為，正確理解我國(guó)著作權(quán)法意義上作者“發(fā)表權(quán)”特性，應(yīng)該把握以上三個(gè)層面的內(nèi)容，以及行使發(fā)表權(quán)時(shí)表現(xiàn)出的兩個(gè)特點(diǎn)，從而把發(fā)表權(quán)與行使發(fā)表權(quán)時(shí)利用的形式區(qū)分開(kāi)來(lái)，這對(duì)理解作者就其作品享有的精神權(quán)利尤其是面對(duì)數(shù)字技術(shù)帶來(lái)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作者著作權(quán)的全面保護(hù)是極其重要的。
四、網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)具有發(fā)表權(quán)性質(zhì)
如前所述，兩個(gè)版權(quán)條約及各國(guó)法律在確立作者享有網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)的同時(shí)，幾乎無(wú)一例外地將其歸屬于著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種。即確立網(wǎng)絡(luò)傳輸行為為作品的使用方式之一，作品的網(wǎng)絡(luò)傳輸屬于著作權(quán)人的專(zhuān)有權(quán)利，他人不經(jīng)授權(quán)許可，不得擅自將他人作品網(wǎng)上傳輸，否則，視為對(duì)著作權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯。但是，筆者以為，無(wú)論是從世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織兩個(gè)版權(quán)條約的立法本意，還是各國(guó)因之而確立的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)內(nèi)涵看，網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)具有發(fā)表權(quán)的性質(zhì)。
首先，所謂作品的網(wǎng)絡(luò)傳輸，就是依靠計(jì)算機(jī)技術(shù)把文本數(shù)值、圖形（單色或彩色的）圖像（含靜止的和活動(dòng)的）和聲音等信息輸入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，并轉(zhuǎn)換成二進(jìn)制數(shù)字組成編碼，以對(duì)它們進(jìn)行組織、加工、儲(chǔ)存，然后采用數(shù)字技術(shù)加以傳送，并可以在需要時(shí)把這些數(shù)字化了的信息再還原成文本、數(shù)值、圖像、聲音等原來(lái)的信息形式的過(guò)程。
世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織兩個(gè)版權(quán)條約中的“傳輸”，只包括“向公眾”的傳輸，即向不特定對(duì)象，對(duì)于諸如電子信箱的通信方式傳輸他人作品，不應(yīng)屬于傳輸權(quán)控制范圍。至于通過(guò)Internet 在某一企業(yè)或單位的專(zhuān)用網(wǎng)絡(luò)內(nèi)，向特定對(duì)象進(jìn)行的傳輸，至少有一部分也應(yīng)被排除在向“公眾”傳輸之外。11
所以，作者的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)就是指作者所享有的將自己創(chuàng)作的作品上載到互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器，或許可他人實(shí)施上述行為，供社會(huì)公眾通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)選擇和獲得這些作品的權(quán)利。任何人不經(jīng)授權(quán)許可，不得擅自將他人作品在網(wǎng)上傳輸。
其次，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)奶攸c(diǎn)，著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利人的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)符合傳統(tǒng)環(huán)境下“發(fā)表權(quán)”三個(gè)層面的特性和兩個(gè)方面的特點(diǎn)。
（1）、是否符合著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利人的主觀意志。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下受版權(quán)保護(hù)的作品一般分為兩類(lèi)，一類(lèi)是傳統(tǒng)作品的數(shù)字化形式，包括通常所稱(chēng)的已發(fā)表作品和未發(fā)表作品；第二類(lèi)是直接以數(shù)字化形式創(chuàng)作的作品。這樣對(duì)于第一類(lèi)作品，無(wú)論是已發(fā)表作品或是未發(fā)表作品（這里的發(fā)表等同于傳統(tǒng)意義上的“出版”），只要需要數(shù)字化后在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸，就必須經(jīng)過(guò)著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利人的同意，否則就有遭遇侵權(quán)的可能。這點(diǎn)在兩個(gè)版權(quán)條約及我國(guó)的《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定上均有體現(xiàn)。對(duì)于第二類(lèi)作品，針對(duì)著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利人明知推定明知網(wǎng)絡(luò)的充分開(kāi)放性和作品傳播范圍的不確定性，應(yīng)視符合著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利人的主觀意志。而且我國(guó)2000年12月21日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條中“已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬，著名出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過(guò)有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)”的規(guī)定，也從另一個(gè)側(cè)面說(shuō)明：對(duì)于“已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品”，即第一類(lèi)作品中的已發(fā)表作品和第二類(lèi)作品，在著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利人未進(jìn)行特別聲明時(shí)，可視為作品在網(wǎng)上傳輸符合其主觀意志。
（2）、是否針對(duì)著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利人以外的不特定多數(shù)人進(jìn)行。筆者同意上述專(zhuān)家就網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)中“公眾”的內(nèi)涵是指不特定對(duì)象的觀點(diǎn)。這是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)環(huán)境天然地具有開(kāi)放性、全球性、無(wú)國(guó)界性，作品的傳輸不僅在因特網(wǎng)上是針對(duì)著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利人以外的不特定多數(shù)人下，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，即使作品在公司內(nèi)部的局域網(wǎng)或公共布告欄，甚至是通過(guò)私人郵箱等方式傳輸，都有可能是針對(duì)不特定多數(shù)人進(jìn)行的。
（3）、是否處于被公眾知曉的狀態(tài)。兩個(gè)版權(quán)條約中對(duì)“因特網(wǎng)傳輸”的規(guī)定，至少界定了以下重要問(wèn)題：①適用和保護(hù)的客體為所有的文學(xué)藝術(shù)作品，包括計(jì)算機(jī)程序以及對(duì)資料庫(kù)內(nèi)容的選擇或編排構(gòu)成精神上的創(chuàng)作。②將其作品向公眾提供，接受者可以在不同的時(shí)間和地點(diǎn)接受，其含義為不管公眾是否接觸了該作品，只強(qiáng)調(diào)對(duì)公眾提供了作品，公眾有條件接觸作品，而這種條件又不屬接觸作品必須的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備等硬件設(shè)備。③對(duì)傳播導(dǎo)致的終端產(chǎn)生的作品復(fù)制再進(jìn)行向公眾傳輸，應(yīng)取得著作權(quán)人的授權(quán)。12筆者認(rèn)為，只要作品被數(shù)字化后在網(wǎng)上出現(xiàn)，就應(yīng)該視為被公眾知曉的狀態(tài)。
五、結(jié)語(yǔ)
通過(guò)以上的分析，筆者認(rèn)為，由于作品的網(wǎng)絡(luò)傳輸改變的只是作品的使用方式，而非產(chǎn)生新的作品，故作者就我國(guó)《著作權(quán)法》中第十條之（一）所規(guī)定的發(fā)表權(quán)，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下也同樣享有，其具體的體現(xiàn)即為作者的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)。而且針對(duì)本文案件中提出的質(zhì)疑，筆者還認(rèn)為作品是否進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳輸，完全與作者的主觀意志有關(guān)，這一對(duì)作品的使用不能脫離作者享有的具有發(fā)表權(quán)性質(zhì)的精神權(quán)利。數(shù)字化作品，它是在作者完成之后在數(shù)字化網(wǎng)上傳輸，它完全是作者的智力勞動(dòng)成果，而作者享有精神權(quán)利的前提是他創(chuàng)造了作品，他的人格在作品中得到了體現(xiàn)，因此，無(wú)論技術(shù)發(fā)展到什么階段，作者的精神權(quán)利的保護(hù)都是不容忽視的。
*趙莉，女，上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院2000級(jí)碩士研究生
1薛虹著：《因特網(wǎng)上的版權(quán)及有關(guān)權(quán)保護(hù)》 出自《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第一卷）
中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1999年版
2鄭成思 著 《兩個(gè)新的版權(quán)條約初探》 出自《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第一卷）
中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1999年版
3 蔣志培 著 《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》 http://www.chianaiprlaw.com.
4即發(fā)生于1999年9月18日的王蒙等六作家訴北京世紀(jì)互聯(lián)通訊有線(xiàn)公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案。該案件在當(dāng)時(shí)引起過(guò)廣泛的社會(huì)反響。北京市一中院經(jīng)審理后認(rèn)為，作品在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，與著作權(quán)法意義上對(duì)作品的出版、發(fā)行等方式雖然不同，但本質(zhì)上都是為了使作品向社會(huì)公眾傳播，作品的傳播方式不同，并不影響著作權(quán)人對(duì)其作品傳播的控制權(quán)。這一判決實(shí)際上運(yùn)用了民事訴訟法第一百零八條以及著作權(quán)法第十一條、第四十五條規(guī)定中作品使用方式和侵權(quán)行為種類(lèi)的“等”字。本案的處理雖然沒(méi)有提出“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的概念，但其內(nèi)容與實(shí)質(zhì)卻與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”契合。本案中，原告提出的停止侵權(quán)、公開(kāi)致歉及賠償經(jīng)濟(jì)損失等訴訟請(qǐng)求均得到相應(yīng)的支持。
5 費(fèi)安玲主編 《著作權(quán)案例教程》中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，P106。
6 劉春田 著 《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》 中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年版，P52。
7 李建國(guó) 編 《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義》 人民法院出版社，2001年版，P100。
8 鄭成思 著 《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》 法律出版社 1999年版 ，P374。
9 鄭成思 著 《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》 法律出版社 1999年版 ，P373。
10鄭成思 著 《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》 法律出版社 1999年版 ，P371。
11鄭成思 著 《兩個(gè)新的版權(quán)條約初探》，出自《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢（第一卷）》
中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，P333。
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