[ 楊飛 ]——(2003-1-23) / 已閱16553次
從戎某挪用公款、詐騙一案看"兩院三部一委《規(guī)定》"第六條在實(shí)踐中的理解適用
楊飛
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第六條（以下簡(jiǎn)稱"第六條"）：公安機(jī)關(guān)偵查刑事案件涉及人民檢察院管轄的貪污賄賂案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將貪污賄賂案件移送人民檢察院；人民檢察院 偵查貪污賄賂案件涉及公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件，應(yīng)當(dāng)將公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件移送公安機(jī)關(guān)。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機(jī)關(guān)管轄，由公安機(jī)關(guān)為主偵查，人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機(jī)關(guān)予以配合。
案例
戎某原系某縣法院執(zhí)行庭助理審判員，1996年-1999年，戎采取開具白條手段，收取多名民事案件被執(zhí)行人執(zhí)行款6萬余元人民幣私自予以截留，歸個(gè)人使用。在其挪用行為被所在單位發(fā)覺后，該戎倉(cāng)皇出逃。出逃期間，戎某以遭竊等為名，向外地多名朋友騙取4萬余元人民幣，全部用于賭博揮霍。案發(fā)后，該縣檢察院以挪用公款罪對(duì)戎某立案?jìng)刹�，期間又查清了戎某詐騙犯罪的事實(shí)。并以戎某涉嫌挪用公款罪、詐騙罪向法院提起公訴。對(duì)本案中戎某構(gòu)成挪用公款罪、詐騙罪無異議，但對(duì)檢察機(jī)關(guān)是否有權(quán)對(duì)戎某的詐騙行為進(jìn)行立案?jìng)刹榇嬖诓煌^點(diǎn)。
贊成者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)以挪用公款罪對(duì)戎某立案，偵查期間又發(fā)現(xiàn)戎某的詐騙事實(shí)，主罪為挪用公款罪，依照"第六條"的規(guī)定，對(duì)詐騙罪應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹�，公安機(jī)關(guān)予以配合。
反對(duì)者認(rèn)為，詐騙罪只能由公安機(jī)關(guān)立案。且在本案中，詐騙罪法定刑量刑檔次高于挪用公款罪。主罪為詐騙罪，故詐騙罪應(yīng)由公安機(jī)關(guān)立案管轄并偵查挪用公款罪，而檢察機(jī)關(guān)予以配合。
一審法院認(rèn)為，本案詐騙罪為主罪，檢察機(jī)關(guān)對(duì)詐騙部分無偵查權(quán)，只能配合偵查。故只對(duì)挪用公款部分做出判決，對(duì)詐騙部分取得證據(jù)認(rèn)為是非法證據(jù)，不予認(rèn)定。二審法院認(rèn)為，本案中，主罪為挪用公款罪，但檢察機(jī)關(guān)未將詐騙罪移送公安機(jī)關(guān)，違反了管轄規(guī)定，對(duì)詐騙罪取得的證據(jù)不予認(rèn)定。
分析上述觀點(diǎn)，分歧在于對(duì)"第六條"理解不一。矛盾焦點(diǎn)有三，分述如下：
主罪問題
什么是"主罪"，法律上從無界定。但主罪的提法早已在有關(guān)司法解釋中出現(xiàn)。較早提及的是"兩高"、公安部于1984年5月26日發(fā)布的《關(guān)于怎樣認(rèn)定和處理流氓犯罪集團(tuán)的意見》，其中第二條第二項(xiàng)規(guī)定，"不以流氓罪為主罪，或者雖有流氓行為，但尚未構(gòu)成流氓罪的其他犯罪集團(tuán)，不應(yīng)認(rèn)為流氓集團(tuán)。"從"主罪"含義上看，應(yīng)是相對(duì)于次要罪而言的。實(shí)踐中一些司法人員確定數(shù)罪中主罪時(shí)，往往先比較各罪的法定刑，重刑者自然被反推為主罪。其實(shí)，主罪并不等于重罪。依主罪必重罰確定主罪是不自覺地受到了刑法溯及力理論或其他理論的影響。"主罪"含義理應(yīng)考慮若干要素，如主體身份、犯罪手段、危害性、應(yīng)處刑罰、社會(huì)影響以及數(shù)罪的地位關(guān)系（如牽連包容）等。參照刑訴法第25條中“主要犯罪地”之“主要犯罪較妥當(dāng)”。數(shù)罪相比，次數(shù)多、范圍廣、危害大、判刑重的應(yīng)是主罪。筆者以為，上文提到的"《意見》"中，如果有一犯罪團(tuán)伙長(zhǎng)年從事流氓活動(dòng)，影響極壞，突于某日受雇而竊取國(guó)家秘密一次，盡管根據(jù)該罪可能處刑較之流氓罪重，但由于該團(tuán)伙以從事流氓犯罪為常業(yè)，且影響大，仍不影響其流氓集團(tuán)性質(zhì)（流氓罪和流氓犯罪集團(tuán)現(xiàn)已不存在）。從本案看，戎某身為法院干警，利用職務(wù)之便挪用公款長(zhǎng)期歸個(gè)人使用，且數(shù)額較大，次數(shù)多，屬于情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成挪用公款罪，應(yīng)在5年以上處刑。潛逃中，又詐騙他人財(cái)物，構(gòu)成詐騙罪，在3年以上、10年以下處刑。根據(jù)法定刑也應(yīng)認(rèn)定主罪為挪用公款罪。
不論上述比較兩罪法定刑的方法是否合理、有依據(jù)，如根據(jù)戎某犯罪的情節(jié)、身份、危害性以及發(fā)案順序來考慮，綜合認(rèn)定主罪為挪用公款罪理由更充分些�？陀^上講，大多數(shù)主罪都是重罪，單純比較法定刑的方法有其可取之處，主罪為輕罪畢竟是少數(shù)；再者，這一方法也可簡(jiǎn)化程序、避免爭(zhēng)議。但對(duì)于處罰大體相當(dāng)?shù)膬勺�，特別是對(duì)“第六條”中解決公檢互涉案件的程序性問題方面，還是由公、檢兩機(jī)關(guān)綜合考慮為好。“第六條”在確定主罪偵查機(jī)關(guān)為主偵查時(shí)，用語上是命令式的，難以做變通理解，故而如將主罪也做機(jī)械理解，無助于指導(dǎo)偵查實(shí)踐。偵查還必須考慮查破難度，不能只根據(jù)刑罰輕重來定，這樣才會(huì)使司法解釋發(fā)揮實(shí)際的作用。
另外，在主罪的具體判斷上，首先要判斷“他罪”。先立案機(jī)關(guān)開始一般是發(fā)現(xiàn)他罪端倪，但很難判斷線索是否構(gòu)成他罪。有可能是在管轄內(nèi)案件即將偵查終結(jié)時(shí)才發(fā)現(xiàn)他罪，即“帶出來”的他罪（本案即屬），即相關(guān)司法解釋中提到的“判斷有可能為... ...”。筆者以為，在偵查前期都只能由先立案的機(jī)關(guān)偵查，待有足夠證據(jù)認(rèn)定主罪了，再將案件移送對(duì)方，協(xié)商確定何為主罪，誰來主偵，防止搶案和推委扯皮。類似精神可見“兩高”、公安部、解放軍總政治部1982年發(fā)布的《關(guān)于軍隊(duì)和地方互涉案件幾個(gè)問題的意見》中。也就是說，在前期先立案機(jī)關(guān)單獨(dú)取得的涉及之罪的證據(jù)當(dāng)然不能算非法證據(jù)。其次，從判斷主罪看，主體只能是公、檢兩機(jī)關(guān)，時(shí)間是偵查階段。因?yàn)橥纤�，先偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)兩罪后，由于其主次經(jīng)常隨著偵查開展不斷變化，不可能“一舉”預(yù)見何為主罪，偵查機(jī)關(guān)的判斷很可能在后期改變調(diào)整，和審判階段法院就主罪的判斷不一致是正常的，但法院顯然不應(yīng)根據(jù)審判階段做出的認(rèn)定，而后要求由哪個(gè)機(jī)關(guān)重新主偵。“第六條”本身的定位在偵查程序階段，無由認(rèn)為是對(duì)此類證據(jù)形式的強(qiáng)制性規(guī)定。只要公、檢雙方就互涉案件協(xié)商一致，即使對(duì)案件主次的認(rèn)定和最終認(rèn)定不同，也不等于前期取證是非法的。否則，此類案件在偵查前會(huì)出現(xiàn)征求法院意見的情況，而由法院本身對(duì)此定性也是做不到的。即使積極主張由法院對(duì)公、檢刑事訴訟活動(dòng)進(jìn)行“客觀”司法審查的學(xué)者也不將此類問題納入審查范圍，（1）無非是因?yàn)槿鐚彶榇祟悊栴}難度太大，法院介入等于接手一個(gè)“燙手山芋”。這樣做忽視了證明標(biāo)準(zhǔn)的階段性規(guī)律，（2）將束縛公檢雙方的手腳，產(chǎn)生更大的辦案稽延，與“第六條”的精神背道而馳。故筆者認(rèn)為此類案件，審判機(jī)關(guān)無須對(duì)主罪做出認(rèn)定。
關(guān)于“涉及”的問題。廣義上講，只要是公、檢在偵查各自管轄范圍內(nèi)案件時(shí)發(fā)現(xiàn)對(duì)方管轄的案件均可稱為“涉及”，但從該條本意看，應(yīng)該是指與本罪有較為密切關(guān)系，或主體相同、或罪行牽連伴生，而且不查清“涉及”之罪便難以查清主罪的情況。只是發(fā)現(xiàn)對(duì)方的案件線索，不能算是“涉及”，應(yīng)及時(shí)移送，也與后面講到的"為主偵查"不發(fā)生關(guān)系。
立案問題
這是實(shí)踐中經(jīng)常忽略的一點(diǎn)。從"第六條"規(guī)定中的"上述情況"以前部分的內(nèi)容看，應(yīng)該講的很明確：公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)辦案時(shí)涉及到對(duì)方管轄的案件應(yīng)先將案件"移送"對(duì)方。這里的"移送"，毫無疑義是移送有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)立案?jìng)刹�。在�?shí)踐中，相當(dāng)一部分司法人員、律師往往不問誰立案，而在有管轄權(quán)機(jī)關(guān)有無參與偵查、參與了多少程度、何為"主罪"的問題上爭(zhēng)論不休。默認(rèn)為此類公、檢互涉案件是由一家"一攬子"立案，而另一家配合而已（3）實(shí)踐中公、檢兩機(jī)關(guān)依據(jù)這種理解已辦了不少案件。這實(shí)際上是對(duì)"第六條"的誤解。只注意了該規(guī)定的后半段，而忽視了前半段的大前提。
事實(shí)上，“第六條”規(guī)定也存在缺陷。該條文前半部分講了發(fā)現(xiàn)對(duì)方案件應(yīng)互相移送的問題，可以說分清了界限。而后半部分在未涉及任何主要次要、共同管轄之類規(guī)定的情況下，卻出現(xiàn)"主罪"、"為主偵查"概念，無立足點(diǎn)，太突兀。該條中"在以上情況中"的規(guī)定并未說明是何種情況，在這里令人不好理解。實(shí)際上前半部分等于強(qiáng)調(diào)了刑訴法中立案管轄的規(guī)定，甚至可以省略。既然要求按規(guī)定移送，各管各的案件即可，何來"為主偵查"之說？比如公安機(jī)關(guān)管轄自己管轄的案件，牽涉到了檢察機(jī)關(guān)管轄的案件，那么，公安機(jī)關(guān)只需將對(duì)方案件移送即可，怎么配合？配合的案件究竟由誰立案？檢察機(jī)關(guān)是配合公安機(jī)關(guān)偵查那個(gè)罪呢？怎么算移送？如果移送后再配合偵查對(duì)方的案件，又好象與前半段剛剛強(qiáng)調(diào)的分清管轄精神矛盾。其本意顯然是要求次要罪管轄機(jī)關(guān)配合主罪管轄機(jī)關(guān)偵查全案，然而沒有表述清楚，缺乏操作性。屬于那種出臺(tái)司法解釋常犯的"法律概念存在引起爭(zhēng)議的邊際模糊狀況"。應(yīng)修改，在前提中講明由主罪管轄機(jī)關(guān)為主偵查全案的意思。這樣，也就不會(huì)出現(xiàn)一審判決中回避“立案”，而籠統(tǒng)講偵查的表述。其實(shí)，同樣的問題， "兩高"、公安部、中央政法委、軍隊(duì)、國(guó)務(wù)院有關(guān)部門于1999年聯(lián)合發(fā)布的《辦理騙匯、逃匯犯罪案件聯(lián)席會(huì)議紀(jì)要》中第三條規(guī)定就點(diǎn)破了這個(gè)要害。具體表述為"公安機(jī)關(guān)偵查騙匯、逃匯案件涉及檢察院管轄的貪污賄賂、瀆職犯罪案件的，應(yīng)當(dāng)將貪污賄賂、瀆職犯罪案件材料移送有管轄權(quán)的人民檢察院審查。對(duì)管轄交叉的案件，可以分別立案，共同工作。如果涉嫌主罪... ... " 其中，"分別立案，共同工作"就是對(duì)此類互涉案件如何查處最明確、簡(jiǎn)潔的表述。今后在辦案時(shí)應(yīng)予以參考。
在本案中，規(guī)范做法應(yīng)是由檢察機(jī)關(guān)將詐騙案移送公安機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)對(duì)戎某以詐騙罪進(jìn)行立案，再配合檢察機(jī)關(guān)偵破全案，一并起訴。本案二審判決指出“未移送”這一點(diǎn)是正確的。有人主張為辦案所需或作為補(bǔ)救措施，可由公安機(jī)關(guān)出一張委托書，委托檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹樵p騙案，這顯然是違背了法律規(guī)定。立案管轄屬刑訴法硬性規(guī)定，怎么能委托其他機(jī)關(guān)代為行使呢？一些論文中將此種情況歸結(jié)為管轄之爭(zhēng)、誰管轄其實(shí)是一 種誤解。(4)管轄必須分清，應(yīng)無爭(zhēng)議，這里是說明誰為主偵查的問題。
對(duì)類似本案（本案未將詐騙部分移送公安機(jī)關(guān)立案）不符合形式要件的證據(jù)是否一概排除，尚存較大爭(zhēng)議。因?yàn)獒槍?duì)非法證據(jù)的非法性質(zhì)、程度不同，各國(guó)都很少一概排除。（5）就連學(xué)者最多推崇的美國(guó)也“開始放棄排除一切違法搜查、扣押證據(jù)的極端做法，……在一定程度上允許非法證據(jù)使用”（6）筆者認(rèn)為，如公、檢兩機(jī)關(guān)對(duì)自認(rèn)為屬本機(jī)關(guān)管轄的案件偵查終結(jié)，而后來在審查起訴或?qū)徟须A段改變定性為兩個(gè)互涉罪名的，不宜對(duì)所取證據(jù)當(dāng)作非法證據(jù)不予認(rèn)定，況且這不同于明知情況下的非法、越權(quán)辦案。大量供述、證言并不違背言辭證據(jù)的任意性規(guī)則，與“毒樹之果”是有區(qū)別的。（7）一概排除勢(shì)必造成司法資源的浪費(fèi)（特別是對(duì)于取證范圍廣、難度大的案件）；另外，司法實(shí)踐中審判機(jī)關(guān)將由公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榻K結(jié)的案件受理后，在判決中依法直接改變定性為檢察機(jī)關(guān)自偵案件罪名的情況大量出現(xiàn)，如將挪用資金罪改為挪用公款罪，并未就此認(rèn)定公安機(jī)關(guān)的取證是非法的，更少對(duì)此類案件的證據(jù)不予認(rèn)定。基于此，如對(duì)改變定性的互涉案件硬性依據(jù)“第六條”排除所取證據(jù)，勢(shì)必與實(shí)踐中審判機(jī)關(guān)的做法形成明顯矛盾。
"第六條"規(guī)定還有一個(gè)明顯疏漏。就是對(duì)"人民檢察院管轄的貪污賄賂案件"的規(guī)定明顯失之過小，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)管轄的還有瀆職等其他案件。比較一下，這一不合適規(guī)定被高檢院后來的《刑訴規(guī)則》繼承下來，而在公安部于1999年發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第21條中就表述的比較合理了。
配合之爭(zhēng)
配合什么？如上分析，"第六條"在于說明對(duì)互涉案件誰主偵、誰配合的問題，而不是賦予那個(gè)機(jī)關(guān)特別立案權(quán)，所以"配合"不是"配合立案"，而是"配合偵查"。解決了上述立案問題，偵查的問題已經(jīng)大致明朗。為何還會(huì)產(chǎn)生配合的問題呢？有人認(rèn)為，偵查必先立案，不立案者不能偵查。其實(shí)，在明確管轄、不出讓立案管轄權(quán)的前提下，公、檢配合偵查對(duì)方的案件是不違法的，從"第六條"規(guī)定看，既然是“配合”，公、檢完全可以配合偵查自己和對(duì)方管轄的案件，這也是司法機(jī)關(guān)應(yīng)堅(jiān)持的一項(xiàng)行之有效的措施。
至于配合的方式、程度，在無具體規(guī)定的情況下應(yīng)無特別要求，可以探討案情，可以幫助押解人犯，可以協(xié)作取證等，均不失為"配合"， 一切以方便破案為原則。本案在庭審中辯護(hù)律師提出，公檢法互相配合、互相制約是憲法規(guī)定的大原則，是應(yīng)當(dāng)?shù)模k理公檢互涉案件時(shí)“第六條”中規(guī)定的“配合”的應(yīng)該與此有別，公檢雙方都應(yīng)該有人參與實(shí)質(zhì)性的偵查。實(shí)踐中一些人也提出此類管轄交叉案件，偵查機(jī)關(guān)"配合"一定要在各個(gè)偵查環(huán)節(jié)見之于書證，甚至要求制作筆錄時(shí)公檢雙方要同時(shí)簽字。有些偵查機(jī)關(guān)辦理互涉案件在進(jìn)行一些偵查活動(dòng)時(shí)還要專門讓對(duì)方一起參加，做見證，事后再補(bǔ)一張?jiān)敿?xì)的配合說明。以上都有失偏頗。有些做法雖無不可，但要公檢兩機(jī)關(guān)取證時(shí)事必躬親似乎沒有必要。首先，如前述，在偵查前期主次罪不明的情形下要確定哪個(gè)機(jī)關(guān)配合是不切實(shí)際的。其次，畢竟配合的目的在于盡快偵破案件，不是添亂。例如在本案中，戎某潛逃后被公安機(jī)關(guān)從廣東千里迢迢抓獲歸案，顯然是配合，不能因?yàn)榇妒枪矙C(jī)關(guān)的本身職責(zé)，就不算實(shí)質(zhì)配合。關(guān)于偵查過程中的法律文書制作、強(qiáng)制措施適用問題是否必須必須由立案的機(jī)關(guān)分別作出，筆者認(rèn)為沒必要。既然是"為主偵查"，自然有權(quán)采取各種偵查措施，偵查終結(jié)后由主偵的機(jī)關(guān)統(tǒng)一制作法律文書（立案決定書應(yīng)由有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)作出）。
（1） 任寰《論在我國(guó)刑事訴訟中建立司法審查制度的必要性》（《人民司法》2000年第3期）。
（2） 葉青、王超、王剛 《中國(guó)訴訟法學(xué)會(huì)2000年年會(huì)綜述》 （《法學(xué)》2002年第12期）
（3） 《反貪偵查工作重點(diǎn)難點(diǎn)問題述評(píng)》 （《浙江檢察》2001年第5期）。
（4） 《中華人民共和國(guó)訴訟法律實(shí)務(wù)全書》（改革出版社1999年版）第71頁。
（5） 鄧強(qiáng)、岑延平 《對(duì)職能管轄沖突下法院不予受理的剖析》http：//law-lib.com。
（6） 甄貞等著 《程序的力量》第340頁（法律出版社）。
（7） 劉國(guó)清、劉晶 《刑事證據(jù)規(guī)則實(shí)務(wù)》第68頁 （上海社會(huì)科學(xué)出版社2001年版）
浙江省岱山縣檢察院 楊飛
2002年12月10日
