[ 許蕊 ]——(2011-3-3) / 已閱19321次
正當(dāng)防衛(wèi)的起因及必要限度條件
許蕊
內(nèi)容提要：我國《刑法》第二十條第一款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任�！蓖瑫r，在第二款、第三款中分別規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)和無限防衛(wèi)權(quán)的問題。本文從正當(dāng)防衛(wèi)的概念和條件入手，對正當(dāng)防衛(wèi)的成因進(jìn)行深入探討，以防衛(wèi)過當(dāng)和特殊防衛(wèi)為重點對正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度進(jìn)行界定。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi) 起因條件 必要限度
我國《刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、條件、原則和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任作了概括性的規(guī)定，如果要正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，切實保護(hù)正當(dāng)防衛(wèi)行為，必須對正當(dāng)防衛(wèi)的起因和必要限度進(jìn)行深入研究，以此來保證正當(dāng)防衛(wèi)制度的最終實行。
一、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件
由于正當(dāng)防衛(wèi)是采取使不法侵害人受到一定損害的方法來保衛(wèi)合法權(quán)益的，因此法律規(guī)定實施正當(dāng)防衛(wèi)行為必須嚴(yán)格遵循一定的條件，以避免濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利而給社會帶來危害。
1、只有在不法侵害行為客觀存在的前提下才能實施正當(dāng)防衛(wèi)。
不法侵害的實際存在，不僅是指損害行為的實際存在，而且也是指損害行為不法性的實際存在。對于那些有合法依據(jù)的損害行為，受侵害人或者他人都不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。只有對現(xiàn)實存在的、具有違法性的、已經(jīng)形成防衛(wèi)必要的侵害行為，才能實施正當(dāng)防衛(wèi)
2．只有在不法侵害行為進(jìn)行的過程中，才能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。
“不法侵害正在進(jìn)行”僅是指不法侵害實行行為的進(jìn)行。公民只有在情況緊急的狀態(tài)下，才能依靠自己的實力去進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)行為，否則就會造成防衛(wèi)權(quán)的濫用，破壞實行穩(wěn)定。
3．正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害人本人實行。
正當(dāng)防衛(wèi)行為是針對不法侵害者本人實施的，它的損害后果只能加諸于不法侵害者，而不能加諸于第三人，這是正當(dāng)防衛(wèi)區(qū)別其他排除社會危害性行為的一個顯著特點。
4．行為人必須有合法的防衛(wèi)意圖。
行為人必須有正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)意圖，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的首要條件。對于防衛(wèi)挑撥,互相斗毆,為了保護(hù)非法利益而實施的侵害行為，不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。①
5．正當(dāng)防衛(wèi)行為不能超過一定的限度。
如果正當(dāng)防衛(wèi)超過了必要的限度而造成不應(yīng)有的損害，這種行為就背離了正當(dāng)防衛(wèi)的根本目的，其性質(zhì)不再具有合法性，而成為具有社會危害性的行為。正當(dāng)防衛(wèi)是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)囊粋�標(biāo)志。
二、正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件
根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件可以看出，進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生和存在。正當(dāng)防衛(wèi)只能對不法侵害實施，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)所在。
事實上不存在不法侵害，行為人誤認(rèn)為存在不法侵害而對臆想中的侵害進(jìn)行防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)視行為主觀上有無過失而予以不同的處理。如果行為人主觀上有過失，且刑法上規(guī)定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進(jìn)行“反擊”的，則不是假想防衛(wèi)，而是故意違法犯罪行為。
認(rèn)定不法侵害應(yīng)注意其具有的侵害性、違法性、緊迫性、可制止性四個方面特征：
（一）不法侵害應(yīng)具有侵害性
侵害是一種具有主動攻擊的有可會造成損害的行為。作為正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的要素，“侵害”有其特定的含義。不法侵害是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解。多數(shù)人認(rèn)為不限于實際危害，只須對權(quán)利的正常狀態(tài)發(fā)生不利影響，因而有實際危害發(fā)生的危險，也屬于侵害。這種不法侵害行為必須具有發(fā)生實際危害的現(xiàn)實可能性，并達(dá)到一定的程度，即不法侵害行為正在進(jìn)行，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。
（二）、不法侵害應(yīng)具有違法性
刑法涉及“不法侵害”一詞，其含義并不只限指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應(yīng)當(dāng)包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的違法行為。侵害的違法性要素，就成為防衛(wèi)行為的合法性前提。
關(guān)于不法的性質(zhì)有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋�？陀^不法說認(rèn)為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認(rèn)為尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提。筆者認(rèn)為只要客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責(zé)任能力，是否具有主觀過錯。因為在不法侵害發(fā)生時，防衛(wèi)人不可能事先明確判斷加害人是否具有責(zé)任能力，主觀上是否存在過錯，只有專門的鑒定機(jī)構(gòu)和審判機(jī)關(guān)才有權(quán)對加害人的責(zé)任能力作出認(rèn)定。正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了正當(dāng)防衛(wèi)只能通過對不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法來實現(xiàn)。因而，行為人不知對方是無責(zé)任能力之行為人時，可以對其實施正當(dāng)防衛(wèi)；即使在明知其為無責(zé)任能力之行為人時，為使公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害，也可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。
（三）、不法侵害應(yīng)具有緊迫性
不法侵害行為的緊迫性，是說這種行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系是緊密相聯(lián)的，即不法侵害行為一經(jīng)實施，危害結(jié)果就隨之、立即可能發(fā)生。因而對侵害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系并不是緊密相聯(lián)的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當(dāng)防衛(wèi)前提的可能性，從而使正當(dāng)防衛(wèi)建立在現(xiàn)實的基礎(chǔ)上。不法侵害是直接攻擊合法權(quán)益的行為，并且這種侵害是現(xiàn)實存在的，具有直接的破壞性和及時制止性。如果不法侵害不是現(xiàn)實存在的，沒有直接的破壞性，也不需要及時制止，那么不法侵害與所能造成危害結(jié)果的關(guān)系就不可能是緊密相聯(lián)的，而是須經(jīng)過一個過程，才可能產(chǎn)生危害結(jié)果，或者是不法侵害的行為已經(jīng)結(jié)束后才可能產(chǎn)生危害后果，而對這種不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)顯然是不符合立法規(guī)定的，因為這種不法侵害可以用向司法機(jī)關(guān)尋求保護(hù)的方法達(dá)到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，在新刑法規(guī)定的具體犯罪行為中，如用語言進(jìn)行侮辱已經(jīng)情節(jié)嚴(yán)重的犯罪行為、重婚的犯罪行為等就不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。
（四）、不法侵害應(yīng)具有可制止性
正當(dāng)防衛(wèi)是對正在進(jìn)行的不法侵害進(jìn)行制止，“制止” 從詞義來講有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減少危害結(jié)果的發(fā)生的可能性。如果一個不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者挽回?fù)p失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴(kuò)大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛(wèi)行為。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認(rèn)為對不法侵害都可作出正當(dāng)防衛(wèi)，并不符合立法精神的，在司法實踐中也是有害的。當(dāng)然對不法侵害行為的準(zhǔn)確評定，有時只能在事后才能作出，因此，在司法實踐中就存在防衛(wèi)人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實際的判斷的情況，此時就會產(chǎn)生防衛(wèi)過當(dāng)甚至于故意犯罪的行為。
三、正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度條件
“正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題，是正當(dāng)防衛(wèi)理論的核心”，②正確理解正當(dāng)防衛(wèi)中的必要限度對于準(zhǔn)確適用法律關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定十分重要，筆者認(rèn)為應(yīng)將足以制止不法侵害的實際需要作為認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)必要限度所應(yīng)遵循的基本原則，而為保護(hù)公民的人身安全而行使特殊防衛(wèi)權(quán)應(yīng)根據(jù)是否嚴(yán)重危及人身安全來綜合考察分析，作出科學(xué)的判斷。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，在刑法理論上稱為防衛(wèi)過當(dāng)。③對是否超過必要限度，要從主、客觀兩個方面和不法侵害的緊迫性、危害性去理解，才能更好地把握正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。正當(dāng)防衛(wèi)不僅受害人本人可以防衛(wèi)，第三人也可以采取正當(dāng)防衛(wèi)行為。第三人的防衛(wèi)必須具備正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件、時間條件、對象條件，同時也必須符合正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度條件才能構(gòu)成。根據(jù)防衛(wèi)所保護(hù)的權(quán)益不同，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度也不同，國家、公共利益的防衛(wèi)限度可分為一般情況和緊急情況下的防衛(wèi)限度，緊急情況下的防衛(wèi)應(yīng)按照絕對防衛(wèi)執(zhí)行，實行特殊防衛(wèi)權(quán)，財產(chǎn)防衛(wèi)是以財產(chǎn)免受或不受損失為必要限度，其他防衛(wèi)是以達(dá)到制止不法侵害的防衛(wèi)目的為必要限度。
（一）、認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度應(yīng)遵循的基本原則
我國刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)并不僅僅是一種“不得已”的應(yīng)急措施，而是鼓勵公民與違法犯罪行為做斗爭的一種積極手段。④正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，是我國刑法的一項重要制度，它的主要意義在于保障公共利益和其他合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害，鼓勵公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的這一法定概念，更為確切、具體地揭示了正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容，對于在司法實踐中正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)行為的必要限度，科學(xué)地區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)都具有十分重要的意義。
1、以足以制止不法侵害的實際需要為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。至于實際上“需要”還是“不需要”，不能以防衛(wèi)人自己的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，否則就沒有“過當(dāng)”存在的余地了，因為任何防衛(wèi)人都會說自己的防衛(wèi)行為是必需的；也不能以審判人員的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，否則，不同的審判人員會有不同的標(biāo)準(zhǔn)，實際上也就沒有標(biāo)準(zhǔn)了，正確的只能是依據(jù)當(dāng)時、當(dāng)?shù)氐目陀^情況為標(biāo)準(zhǔn)。因此，在認(rèn)定防衛(wèi)行為時，對制止不法侵害是不是實際需要的問題上，必須考察以下四個方面，才能作出科學(xué)的判斷。
一是要從不法侵害的性質(zhì)上來看。對嚴(yán)重危及人民生命、財產(chǎn)、一般犯罪和輕微刑事違法分別具有正當(dāng)防衛(wèi)的適用限度。二是要從不法侵害的強(qiáng)度上來看。這里所說的強(qiáng)度，是指不法侵害行為作用于犯罪對象的力量大小。一般來說，在防衛(wèi)強(qiáng)度小于或相當(dāng)于侵害強(qiáng)度的情況下，既使造成了重大的損害，也應(yīng)認(rèn)定為是需要的，不存在過當(dāng)?shù)膯栴}。反之，則認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)。三是要從正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益的性質(zhì)上來看。一般來說，為保護(hù)重大的合法權(quán)益，既使防衛(wèi)的強(qiáng)度比較大，造成的損害比較嚴(yán)重，也應(yīng)認(rèn)定為實際需要，不存在過當(dāng)問題。四是要從不法侵害行為的緩急上來看。侵害的緩急，是指侵害的緊迫性。一般來說，不法侵害行為發(fā)生的突然，防衛(wèi)行為往往是倉促應(yīng)戰(zhàn)，而來不及判斷侵害行為的性質(zhì)和強(qiáng)度，因而在此種情況下的防衛(wèi)行為即使造成了重大的損害，也不輕易認(rèn)定為過當(dāng)。
2、特殊防衛(wèi)權(quán)的行使以嚴(yán)重危及人身安全為必要限度。刑法第二十條第三款規(guī)定賦于防衛(wèi)人了特殊防衛(wèi)權(quán)，即無限防衛(wèi)權(quán)。這是針對暴力性犯罪的特點來考慮的。對這些暴力行為，只要其達(dá)到了嚴(yán)重危及人身安全的限度，就允許防衛(wèi)人實施特殊防衛(wèi)權(quán)，這正是為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)及法律面前人人平等原則。正當(dāng)防衛(wèi)的立法本意是鼓勵公民利用正當(dāng)防衛(wèi)這一法律武器，積極同犯罪行為作斗爭，保護(hù)公民自衛(wèi)權(quán)和見義勇為行為。
同時，也必須看到，無論是從立法意圖還是從刑法條文中這種“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為”的表達(dá)方式來看，那種認(rèn)為上述犯罪無論是采用什么手段實施，達(dá)到什么程度，都可以對之進(jìn)行特殊防衛(wèi)的觀點，也嚴(yán)重違背了刑法第二十條第三款將特殊防衛(wèi)限于暴力犯罪的立法精神，從而與罪刑法定原則相悖。如采用投毒手段殺人，以不作為殺人，以誘騙手段綁架，對這些行為事實上不存在防衛(wèi)的問題，更談不上特殊防衛(wèi)。同時，并不是所有的“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”行為都具有嚴(yán)重危及人身安全的發(fā)生，如果對其他暴力犯罪行使特殊防衛(wèi)權(quán)要求防衛(wèi)人人身安全受到嚴(yán)重危及，而對上述四種犯罪不加限制，這就使防衛(wèi)權(quán)適用的標(biāo)準(zhǔn)不一致，而這種不一致對犯罪人來說，無疑是不公平的。因此，從立法意圖及法條規(guī)定來看，必然應(yīng)以嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪來嚴(yán)格限定法條中行使特殊防衛(wèi)權(quán)的必要限度。
�。ǘ�、對正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度的理解
“任何權(quán)利，如果沒有必要的限制，則必然過度膨脹而走向 另 一個極端，防衛(wèi)權(quán)也是同樣如此�！雹菡�(dāng)防衛(wèi)是法律賦于公民在特殊情況下的一種特殊權(quán)利，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的使用必須有嚴(yán)格的條件限制，必須防止濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。為保護(hù)一個很小的利益，借正當(dāng)防衛(wèi)之機(jī)而將輕微的侵害者置于死地，也屬于濫用正當(dāng)防衛(wèi)；不法侵害者已停止了侵害行為或不法侵害者已經(jīng)被制服或不法侵害者已經(jīng)失去了繼續(xù)實施不法侵害的能力時，繼續(xù)對侵害者實施打擊，致其重傷或死亡的，也屬于濫用正當(dāng)防衛(wèi)。
刑法第二十條第二款規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”。 “造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題。筆者認(rèn)為判斷何為“明顯超過必要限度”應(yīng)包括主觀、客觀兩方面之判斷。
從客觀方面來講，可將受損害的權(quán)益分為人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩大部分，對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不宜使用重傷、殺死等致命性暴力防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)既是授權(quán)性規(guī)范又是禁止性規(guī)范，不能走向任何一個極端，為保護(hù)一般的或較小的合法的財產(chǎn)而損害不法侵害者的生命權(quán)益，也是違反其應(yīng)遵守的義務(wù)的。為制止侵害某項財產(chǎn)的重罪而完成除故意殺人之外的防衛(wèi)行為，在此防衛(wèi)行動系實現(xiàn)目的所絕對必要的，所采取的防衛(wèi)手段與犯罪行為之嚴(yán)重性相一致時，完成該防衛(wèi)行動的人不負(fù)刑事責(zé)任。體現(xiàn)了即使為防止某項財產(chǎn)的重罪侵害，也不容許使用致命暴力。對人身權(quán)的侵害，分為致命性暴力侵害與非致命性暴力侵害，對致命性暴力侵害即嚴(yán)重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以無限度的特殊防衛(wèi)，體現(xiàn)了對嚴(yán)重犯罪實行嚴(yán)厲懲罰的精神。我國刑法第二十條第三款的規(guī)定也鮮明地體現(xiàn)了這一點。對非致命性暴力侵害，則應(yīng)依據(jù)“必要說”，從實際出發(fā)，全面考察不法侵害的個人情況，所保護(hù)的權(quán)益大小和他的環(huán)境，以及案件發(fā)生的時間、地點、條件等各種因素，才能作出正確的判斷。
總之，正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了排除和制止不法侵害，保護(hù)公共財產(chǎn)和公民的人身、財產(chǎn)安全。正當(dāng)防衛(wèi)的起因——不法侵害行為，其強(qiáng)度、手段、時間、環(huán)境、實施的對象等，決定了實施防衛(wèi)行為的強(qiáng)度、手段、時間、環(huán)境，即決定了防衛(wèi)行為應(yīng)有的限度和是否可以實施無限防衛(wèi)權(quán)。正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的限定，對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的作用。正當(dāng)防衛(wèi)的起因和必要限度條件，是正當(dāng)防衛(wèi)的兩個重要方面，對于在司法實踐中正確的確認(rèn)和實施有著重大意義。
參考文獻(xiàn)
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