[ 王衛(wèi)洲 ]——(2011-3-7) / 已閱22887次
王衛(wèi)洲律師以案說法系列——
政府核發(fā)作國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件(核發(fā)拆遷許可證一要件)是否可以不經(jīng)出讓、劃撥
2010年xx市城投公司，因事實(shí)對(duì)xx路拆遷，向市房管局申請(qǐng)核發(fā)拆遷許可證，并提交了拆遷許可的五大要件——“建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件，國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件…….”。其中國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件名稱為“《xx市政府關(guān)于同意xx市建設(shè)投資發(fā)展有限公司申請(qǐng)前期拆遷用地的批復(fù)》”，市政府作出的該批復(fù)未經(jīng)劃撥和出讓供地。Xx路被拆遷戶不服向該市上級(jí)政府申請(qǐng)行政復(fù)議。
Xx拆遷戶認(rèn)為：xx市政府批準(zhǔn)使用土地未經(jīng)出讓或劃撥法定程序、不具備供地方案屬于違法行為。
Xx市政府認(rèn)為：《xx市政府關(guān)于同意xx市建設(shè)投資發(fā)展有限公司申請(qǐng)前期拆遷用地的批復(fù)》只是容許xx市城投公司前期拆遷用地，不容許進(jìn)行實(shí)質(zhì)性建設(shè)，并不是具體項(xiàng)目的使用土地，無需經(jīng)過這樣的程序。
律師觀點(diǎn)：
第一方面、本案中xx市政府所批復(fù)的用地行為屬于具體建設(shè)項(xiàng)目用地，依法應(yīng)當(dāng)辦理按照《土地管理法實(shí)施條例》《建設(shè)用地審查報(bào)批管理辦法》規(guī)定的程序辦理。
本案中xx市政府在答辯中稱涉案具體行政行為“只是列入整治工程范圍內(nèi)的國(guó)有土地上房屋組織拆遷工作，而不是具體建設(shè)項(xiàng)目土地供應(yīng)批準(zhǔn)文件”因此xx市政府認(rèn)為不需要按照土地管理法實(shí)施條例第二十二條規(guī)定的程序辦理，這種說法是不符合客觀事實(shí)，同時(shí)不符合法律規(guī)定的。
從事實(shí)情況來分析：
因?yàn)楸景钢衳x市投資發(fā)展有限公司所實(shí)施的行為從整體上屬于一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)，在其建設(shè)用地規(guī)劃許可證上清晰的記載“用地性質(zhì)：道路、綠化、景觀、商業(yè)住宅用地”“建設(shè)規(guī)模：約一十一萬平方米”，很明顯看出該建設(shè)項(xiàng)目并不是僅僅對(duì)房屋組織拆遷，而是要使用土地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)。
xx市發(fā)展和改革委員會(huì)審批的項(xiàng)目建議書所依據(jù)的xx市投資發(fā)展有限公司的申請(qǐng)，亦說明“房屋建筑面積約為一十一萬平方米”， 建設(shè)規(guī)模：約一十一萬平方米，房屋建筑面積約為一十一萬平方米可以看出東塔廣場(chǎng)景區(qū)環(huán)境整治實(shí)際上所有建設(shè)就是房屋建設(shè)，實(shí)際上述屬于商業(yè)住宅用地。
同時(shí)xx市投資發(fā)展有限公司的行為也說明該建設(shè)項(xiàng)目屬于用地開發(fā)建設(shè)，xx市建設(shè)工程施工招標(biāo)預(yù)審文件，說明在涉案土地上要建設(shè)“東塔廣場(chǎng)及館驛路建設(shè)工程”并公開進(jìn)行招標(biāo)。開發(fā)建設(shè)工期時(shí)間為“2011年1月28日開工，2012年4月28日竣工”。（主持人及各位參會(huì)人員，按照這樣的設(shè)計(jì)，本案涉案具體建設(shè)項(xiàng)目在拆遷期限結(jié)束后，將立即組織開工建設(shè)；如果按照xx市政府的說法，那么在拆遷結(jié)束之后應(yīng)當(dāng)再辦理規(guī)劃、用地的審批手續(xù)，可是xx市城投公司的開工預(yù)算上在拆遷期限結(jié)束之后就開工建設(shè)，顯然將沒有時(shí)間辦理。事實(shí)情況與xx市政府的說法明顯相悖）這可以明顯的判斷出，xx市投資發(fā)展有限公司是將涉案土地用于開發(fā)建設(shè)而并不是僅僅組織拆遷。
從法律角度來分析：
1、《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》之所以規(guī)定核發(fā)拆遷許可證的五大要件，是為了保障房屋拆遷之后能夠確保具體建設(shè)項(xiàng)目土地的開發(fā)利用和投資建設(shè)。其中建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件，屬于項(xiàng)目單位實(shí)施建設(shè)項(xiàng)目的批準(zhǔn)和核準(zhǔn)的文件；建設(shè)用地規(guī)劃可證，是項(xiàng)目單位規(guī)劃和使用土地的法律憑證和許可手續(xù)；法律作出這樣的規(guī)定，其目的是為了確定進(jìn)行拆遷之前確確實(shí)實(shí)存在進(jìn)行開發(fā)建設(shè)的項(xiàng)目，并要對(duì)拆遷后的土地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，所以在拆遷之前，要將建設(shè)和用地的手續(xù)辦理齊全，所以才需要辦理國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件作為核發(fā)拆遷許可證的要件。而按照xx市政府xx市人民政府的觀點(diǎn)，就是拆遷人尚不具備使用土地開發(fā)建設(shè)的權(quán)利，僅僅是對(duì)房屋進(jìn)行拆遷。拆遷之后可不可以實(shí)施建設(shè)用地規(guī)劃許可和項(xiàng)目建議書中的項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)尚不能確定，明顯與“用地性質(zhì)：道路、綠化、景觀、商業(yè)住宅用地”“建設(shè)規(guī)模：約一十一萬平方米”，等批準(zhǔn)內(nèi)容相悖。顯然這種用地批準(zhǔn)文件只是為了湊齊核發(fā)拆遷許可證的條件而做出，他不是合法的用地批準(zhǔn)文件。
2、《中華人民共和國(guó)土地管理法》和其實(shí)施條例，以及其他所有的相關(guān)法律法規(guī)中，法律認(rèn)可的國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件為經(jīng)出讓或劃撥之后辦理的《建設(shè)用地用地批準(zhǔn)書》，取得國(guó)有土地使用權(quán)也只有通過出讓或者劃撥的形式方可，xx市政府給予xx市投資發(fā)展有限公司土地使用權(quán)的形式應(yīng)當(dāng)是屬于劃撥的形式，其應(yīng)當(dāng)遵守劃撥土地的相關(guān)法律規(guī)定。
3、xx市政府提供的證據(jù)《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》所依據(jù)的法律為《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第37、38條，這兩條中第37條適用于在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以劃撥方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的建設(shè)項(xiàng)目，38條適用于以“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以出讓方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的建設(shè)項(xiàng)目”，而按照我國(guó)法律的規(guī)定，無論以出讓還是劃撥取得的國(guó)有土地使用權(quán)，都有既定的程序和要求。出讓形式取得的國(guó)有土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同之后辦理建設(shè)用地批準(zhǔn)書；劃撥形式應(yīng)當(dāng)經(jīng)《劃撥土地決定書》之后核發(fā)《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》。
第二方面、xx市政府作出的用地批復(fù)違反了法定的程序、不具備法定要件，嚴(yán)重違法。
《建設(shè)用地審查報(bào)批管理辦法》第二十一條規(guī)定“以有償使用方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的，由市、縣人民政府土地行 政主管部門與土地使用者簽訂土地有償使用合同，并 向建設(shè)單位頒發(fā)《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》。土地使用者繳納土地有償使用費(fèi)后，依照規(guī)定辦理土地登記。”
“以劃撥方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的，由市、縣人民政府土地行政主管部門向建設(shè)單位頒發(fā)《國(guó)有土地劃撥決定書》和《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》，依照規(guī)定辦理土地登記�！秶�(guó)有土地劃撥決定書》應(yīng)當(dāng)包括劃撥土地面積、土地用途、土地使用條件等內(nèi)容。建設(shè)項(xiàng)目施工期間，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》公示于施工現(xiàn)場(chǎng)�！�
根據(jù)本代理意見第二項(xiàng)的陳述，取得國(guó)有土地使用權(quán)分為出讓和劃撥兩種，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的程序辦理。此外《土地管理法實(shí)施條例》20、22、23條對(duì)各種需要使用土地的情形作出比較具體和詳細(xì)的規(guī)定，
《土地管理法實(shí)施條例》第二十條在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，為實(shí)施城市規(guī)劃占用土地的，按照下列規(guī)定辦理：
（一）市、縣人民政府按照土地利用年度計(jì)劃擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征用土地方案，分批次逐級(jí)上報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府。
（二）有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府土地行政主管部門對(duì)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、證用土地方案進(jìn)行審查，提出審查意見，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)；其中，補(bǔ)充耕地方案由批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案的人民政府在批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案時(shí)一并批準(zhǔn)。
（三）農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征用土地方案經(jīng)批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府組織實(shí)施，按具體建設(shè)項(xiàng)目分別供地。
在土地利用總體規(guī)劃確定的村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，為實(shí)施村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃占用土地的，由市、縣人民政府?dāng)M訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案，依照前款規(guī)定的程序辦理。
第二十二條具體建設(shè)項(xiàng)目需要占用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)的國(guó)有建設(shè)用地的，按照下列規(guī)定辦理：
（一）建設(shè)項(xiàng)目可行性研究論證時(shí)，由土地行政主管部門對(duì)建設(shè)項(xiàng)目用地有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行審查，提出建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審報(bào)告；可行性研究報(bào)告報(bào)批時(shí)，必須附具土地行政主管部門出具的建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審報(bào)告。
（二）建設(shè)單位持建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)批準(zhǔn)文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請(qǐng)，由市、縣人民政府土地行政主管部門審查，擬汀供地方案，報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)；需要上級(jí)人民政府批準(zhǔn)的；應(yīng)當(dāng)報(bào)上級(jí)人民政府批準(zhǔn)。
（三）供地方案經(jīng)批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府向建設(shè)單位頒發(fā)建設(shè)用地批準(zhǔn)書。有償使用國(guó)有土地的，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂國(guó)有土地有償使用合同；劃撥使用國(guó)有土地的，由市、縣人民政府土地行政主管部門向土地使用者核發(fā)國(guó)有土地劃撥決定書。
（四）土地使用者應(yīng)當(dāng)依法申請(qǐng)土地登記。
通過招標(biāo)、拍賣方式提供國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的，由市、縣人民政府土地行政主管部門會(huì)同有關(guān)部門擬汀方案，報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實(shí)施，并與土地使用者簽訂土地有償使用合同。土地使用者應(yīng)當(dāng)依法申請(qǐng)土地登記。
上述法律分別規(guī)定了實(shí)施城市規(guī)劃用地和具體建設(shè)項(xiàng)目用地的程序和要求，實(shí)施城市規(guī)劃用地的經(jīng)批準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)再按具體建設(shè)項(xiàng)目分別供地。本案中xx市政府批準(zhǔn)xx市投資發(fā)展有限公司用地完全違反了上述法律的規(guī)定，不具備經(jīng)批準(zhǔn)的可行性研究報(bào)告；沒有編制供地方案；也沒有采取建設(shè)單位頒發(fā)建設(shè)用地批準(zhǔn)書的程序，而是采取了完全沒有法律依據(jù)和規(guī)定的所謂批復(fù)，并稱這種批復(fù)用地不屬于具體項(xiàng)目用地，不適用于土地管理法實(shí)施條例第二十二條，這完全屬于對(duì)自己違反行為的開脫，明顯違反上述法律規(guī)定。
第三方面、xx市政府所作的用地批復(fù)沒有任何的法律依據(jù),依法應(yīng)予撤銷。
1、依法應(yīng)當(dāng)視為xx市政府做出具體行政行為沒有法律依據(jù)。
《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第二十三條規(guī)定“……xx市政府應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)書副本或者申請(qǐng)筆錄復(fù)印件之日起十日內(nèi)，提出書面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料�！�
本案中，截至今日xx市政府還沒有提供其做出具體行政行為所依據(jù)的法律法規(guī)，按照xx市政府不按照行政復(fù)議法第二十八條第四項(xiàng)的規(guī)定“行政機(jī)關(guān)沒有按照本法第二十三條的規(guī)定提出書面答復(fù)、提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為。”
事實(shí)清楚，法律規(guī)定明確，請(qǐng)求復(fù)議機(jī)關(guān)依法撤銷xx市政府做出的《市政府關(guān)于同意xx市建設(shè)投資發(fā)展有限公司申請(qǐng)前期拆遷用地的批復(fù)》。
2、事實(shí)上，xx市政府做出的涉案具體行政行為確屬?zèng)]有法律依據(jù)。
按照《土地管理法》《土地管理法實(shí)施條例》《城市房地產(chǎn)管理辦法》的規(guī)定，取得土地使用權(quán)只有通過出讓或者劃撥兩種形式；出讓取得土地的只能通過招標(biāo)、拍賣、掛牌、協(xié)議的方式。而xx市政府批準(zhǔn)xx市建設(shè)投資發(fā)展有限公司使用土地不屬于法律規(guī)定任何一種形式；其土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件內(nèi)容也不同于法律規(guī)定的形式；并且將本次用地定義為組織拆遷用地，不屬于具體項(xiàng)目用地，這更是聞所未聞的說法和觀點(diǎn)，我們提出的xx市政府違反土地管理法實(shí)施條例，xx市政府稱自己的行為屬于組織拆遷用地、不屬于具體項(xiàng)目供應(yīng)批準(zhǔn)文件，不適用該條法律，在此我們想了解，xx市政府作出用地批準(zhǔn)文件適用的是什么樣的法律？通過的是什么樣的程序？這部法律有什么樣的要求?
行政機(jī)關(guān)屬于執(zhí)法機(jī)關(guān)，其一切行為都應(yīng)當(dāng)符合法律、有法律依據(jù)，即行政機(jī)關(guān)要依法行政，其行為要有法可依、有法必依�？墒莤x市政府做出了法律之外的行為。按照xx市政府的觀點(diǎn)這種行為不受任何法律的約束。這顯然屬于權(quán)力超出法律之外、凌駕于法律之上的行為， 是嚴(yán)重的錯(cuò)誤行為。
綜上，通過以上四方面深入的分析，xx市政府作出的該用地批復(fù)嚴(yán)重的違法，極大的侵害了xx路被拆遷戶的合法權(quán)益。如果縱容這樣的行政行為存在將嚴(yán)重?fù)p害法律的權(quán)威，破壞我國(guó)法治建設(shè)，對(duì)于社會(huì)、對(duì)國(guó)家造成嚴(yán)重的侵害，故本代理人請(qǐng)求復(fù)議機(jī)關(guān)本著行政復(fù)議法有錯(cuò)必糾的原則，依法予以撤銷涉案具體行政行為。
代理人：王衛(wèi)洲
2011年2月21日
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