[ 李德鳳 ]——(2011-3-30) / 已閱14867次
筆者認為應該由法官決定啟動人身檢查，在刑事訴訟中，不僅在實體上需要經過法院依法裁判才能定罪量刑，而且在程序上也應當經過法官的審查批準才能實施強制性偵查行為。偵查程序中，偵查機關若認為必須采行某一法官保留的偵查措施時，應向所在轄區(qū)的法院法官提出申請，法官認為申請合法合理時，應該準許，認為不合法時駁回。在重大的人身檢查中，根據(jù)強制程度的大小及緊急性程度，我國應當采取相對司法審查原則，即原則上必需事先獲得法官批準，但在緊急情況下存在例外。
此外，按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，人身檢查通常是由偵查機關的工作人員負責進行，只
有檢查婦女身體時才可以由醫(yī)師或女工作人員進行。筆者認為這難以滿足司法實踐的需要，因為人身檢查在有些專業(yè)性很強的工作，應當允許醫(yī)師或相關的專家參加，以彌補偵查人員專業(yè)知識或技術能力的不足。比如《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第179條第3款規(guī)定：“檢查由偵查人員進行。必要時偵查員可以聘請醫(yī)生或其他專家參加檢驗�！辈⑶掖颂幍尼t(yī)師應當是取得醫(yī)師職業(yè)資格的人員，如果涉及危險性特別高的侵入性人身檢查，還必須由該領域的�？漆t(yī)師才能進行。當然，專家和醫(yī)師是受聘請參加的，是協(xié)助人員，必要時負有保密義務。
（三）人身檢查對象的明確
人身檢查的對象限定在被害人和犯罪嫌疑人相當較窄。科技的迅速發(fā)展使得犯罪手段也不到先進化，導致偵查人員在偵查過程中的辦案壓力日趨加重，相對狹小的被檢查對象，使得他們不得不在實踐中采取極端的方式辦案，如此一來，法律規(guī)定與司法實踐出現(xiàn)嚴重脫節(jié)的情況。對此，我國可以借鑒德國刑事訴訟法和俄羅斯刑事訴訟法關于第三人的規(guī)定，對于與案件相關的第三人（被害人、證人）而言，基于查明真相的公益需要，其基本權利也應當受到人身檢查是限制，但同時，對第三人的人身檢查要受到比例原則的制約，只有在必要的情況下，通過更高的證據(jù)標準才能進行。按照通常理解，是對相關的第三人進行檢查，那么相關性如何界定至關重要，對此，可以采用跡證原則和證人原則進行指導。跡證原則是指為了發(fā)現(xiàn)真實的必需，對于第三人的人身檢查，僅限于發(fā)現(xiàn)在該第三人身體的特定痕跡或犯罪結果。所謂的痕跡是指經由犯罪行為在該第三人（通常是被害人）的身體所引起的改變或特征，藉此得據(jù)以推論犯罪行為及其實施方式或推論行為人者而言；至于是否因身體改變而造成傷害，則非所問。犯罪結果是指直接或間接因犯罪行為而在該第三人身體所造成客觀上可辨識的改變。證人原則是指對第三人進行人身檢查，只有在該第三人可預期成為證人時才能為之。但兩者又都有各自的局限。痕跡原則要求在第三人身體上有犯罪痕跡或結果，但實際中并不是內一個與案件有關的第三人身上都有相關痕跡。證人原則的局限性在于不能正確表達意志或無表達能力的兒童，嬰兒和精神病人等被害人被排除在人身檢查之外。為解決此困境，可以借鑒德國的做法，對非被指控人的其他人員，如果他們有可能充當證人，只能在為了調查事實真相必須查明身上是否帶有犯罪行為的特定痕跡、后果時，才允許不經過他們同意進行檢查。
（四）設立同意機制
由于人身檢查一旦對人身進行了侵害，便無法恢復原狀，因此，法律應當賦予公民
針對自己身體健康的支配權，即在實行人身檢查之前要經過被檢查人的同意，如果被檢查人不同意，偵查機關應當停止檢查。其有以下幾個要求：
秘密偵查中，不可能賦予被檢查人同意權。秘密偵查是指偵查機關經過嚴格是
審判程序針對特定案件使用的，以實現(xiàn)偵查的任務為目的，主觀上具有強烈的保密愿望，客觀上比較隱蔽，具有潛在侵害性的特殊偵查手段。從形式上講，秘密偵查具有手段上的隱蔽性，它暗含偵查人員的主觀期待。在偵查中，為了使偵查措施不為犯罪嫌疑人知覺，偵查機關肯定會采取大量的保密性措施，因此，此項權利難以實現(xiàn)。
明確告知義務。刑事追訴機關對犯罪嫌疑人、相關第三人采取人身檢查是其法
定權力，權力的行使應當伴隨一種相對應的義務，其中之一就是告知義務。追訴機關在進行人身檢查之前，應當明確告知被檢查人此次檢查的目的、動機、被檢查人擁有的權利以及檢查看我你玩那個會帶來的危害性后果，必要時應當給于被檢查人考慮的時間。
被檢查人的意思表示真實明確。在被檢查人沒有表示拒絕也沒有同意的情況下，
并不代表其默認了進行人身檢查，必須在被檢查人以書面形式表示自己愿意接受偵查機關的人身檢查時，才能認定為已經過同意，如果被檢查人是在脅迫下做出的同意表示，不能發(fā)生法律效力。此外，被檢查人應該是有足夠的心智成熟度作出同意的意思表示，如果被檢查人不具備這種能力，應該允許其法定代理人代為表達。
違法人身檢查的制裁措施。對違法檢查的程序制裁，主要是在刑事訴訟法中規(guī)
定人身檢查的非法證據(jù)排除規(guī)則。對非法人身檢查而取得的證據(jù)，法院應當根據(jù)違法情節(jié)、對公民侵害程度以及個案性質進行酌量排除，排除的具體程序、非法刑事人身檢查的證明責任、證明標準等參照非法實物證據(jù)排除規(guī)則的有關規(guī)定進行。對于人身檢查中實施的違法行為造成的人身傷害扽侵權行為，可責令給予國家賠償，建議追訴機關給予實施人身檢查人員以相應的紀律處分、行政處分甚至刑事責任。
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