[ 張成立 ]——(2003-1-24) / 已閱34115次
論商業(yè)秘密的民法保護(hù)
內(nèi)容提要：民法保護(hù)是商業(yè)秘密法律保護(hù)的重要一環(huán)，對(duì)于保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益，維護(hù)正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，具有十分重要的作用。在民法保護(hù)中，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確界定商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬，合理劃分侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任，依法判定侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。本文力圖在商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬，舉證責(zé)任等問題上提出個(gè)人的見解。
關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密 權(quán)利歸屬 民事侵權(quán)行為
舉證責(zé)任 民事責(zé)任
商業(yè)秘密（Trade secret）作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，其法律保護(hù)已愈來愈引起人們的重視，尤其是民法保護(hù)。充分運(yùn)用民事法律武器保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，已成為全社會(huì)的呼聲。不僅如此，加強(qiáng)商業(yè)秘密的民法保護(hù)還是參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的需要。中國(guó)加入WTO，必須承諾遵守《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips），按照該協(xié)議的要求給予商業(yè)秘密全面的法律保護(hù)。
一、商業(yè)秘密民法保護(hù)的必要性
商業(yè)秘密本質(zhì)上是一種具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的“未公開信息”，盡管世界各國(guó)對(duì)其理解有所不同，但依法加強(qiáng)商業(yè)秘密的保護(hù)，已經(jīng)成為共識(shí)。
（一）加強(qiáng)商業(yè)秘密民法保護(hù)，是維護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人合法權(quán)益的需要
商業(yè)秘密可以為權(quán)利人帶來一定的、有時(shí)是巨大的經(jīng)濟(jì)利益。一些不法分子為獲一已之利，采取各種手段，侵犯他人的商業(yè)秘密，有時(shí)給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失。據(jù)美國(guó)《新聞周刊》公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，美國(guó)每年因商業(yè)情報(bào)泄露造成的損失高達(dá)數(shù)十億美元。據(jù)法國(guó)某雜志報(bào)道，法國(guó)僅1992年因商業(yè)秘密泄露造成的損失就超過100億法郎。①要克服上述問題，必須加強(qiáng)商業(yè)秘密的民法保護(hù)。它不僅可以通過民事賠償?shù)姆绞接行浹a(bǔ)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失，而且可以通過責(zé)令停止侵害等民事手段及時(shí)制止侵權(quán)行為的發(fā)生，從而最大限度地維護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益。
（二）加強(qiáng)商業(yè)秘密民法保護(hù)，是維護(hù)正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的需要
商業(yè)秘密民事侵權(quán)行為，不僅損害商業(yè)秘密權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益，而且破壞正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。加強(qiáng)商業(yè)秘密的民法保護(hù)，有助于打擊擾亂市場(chǎng)秩序的不良行為，有助于樹立公平、誠(chéng)實(shí)、信用的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)理念。它可以使民法的基本原則與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求有機(jī)結(jié)合起來，逐步構(gòu)建和鞏固良好的市場(chǎng)秩序。
（三）加強(qiáng)商業(yè)秘密民法保護(hù)，是參與世界經(jīng)濟(jì)一體化的需要
目前，世界上越來越多的國(guó)家重視商業(yè)秘密的民法保護(hù)。就WTO成員國(guó)而言，遵循《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，運(yùn)用民事法律手段保護(hù)商業(yè)秘密，是必須履行的基本義務(wù)。中國(guó)要加入WTO，就應(yīng)當(dāng)遵循國(guó)際慣例和WTO的要求，加強(qiáng)商業(yè)秘密民法保護(hù)。只有如此，才能促進(jìn)對(duì)外交流與合作，才能最大限度保護(hù)中外商業(yè)秘密權(quán)利人的利益。
（四）加強(qiáng)商業(yè)秘密民法保護(hù)，是提高商業(yè)秘密法律保護(hù)整體效果的需要。
在現(xiàn)實(shí)生活中，商業(yè)秘密侵權(quán)行為以民事侵權(quán)最為常見，運(yùn)用民事法律武器制裁侵權(quán)行為，給權(quán)利人以多種形式的民事法律救濟(jì)，就十分自然地成為人們最常用的法律保護(hù)方法。民法保護(hù)成為商業(yè)秘密法律保護(hù)眾多形式中最基本、最主要的形式。加強(qiáng)和民法保護(hù)，意味著抓住了商業(yè)秘密保護(hù)的根本和關(guān)鍵，有助于提高商業(yè)秘密保護(hù)的整體效果。
二、商業(yè)秘密的法律特征及其權(quán)利歸屬
（一）商業(yè)秘密及其法律特征
關(guān)于商業(yè)秘密的內(nèi)涵，世界各國(guó)有著各種不同的解釋。世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips），將其稱為“未公開信息”。美國(guó)《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)重述》，將其定義為“能被應(yīng)用于商業(yè)活動(dòng)或者其他事業(yè)中，并具有提供現(xiàn)實(shí)或潛在的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)的足夠的價(jià)值和秘密性的任何信息。”②日本《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》將其定義為“對(duì)于商業(yè)活動(dòng)有用的產(chǎn)品制造方法，市場(chǎng)行銷策略或其他技術(shù)或企業(yè)信息，這些信息必須以秘密方式保守并且不易為一般公眾所知�！雹畚覈�(guó)《刑法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將其定義為“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。
盡管世界各國(guó)對(duì)商業(yè)秘密內(nèi)涵的表述不盡相同，但在商業(yè)秘密的本質(zhì)特征上，卻基本一致：秘密性、價(jià)值性，創(chuàng)新性是商業(yè)秘密的三大法律特征�！懊孛苄浴笔侵缸鰹樯虡I(yè)秘密的信息必須處于秘密狀態(tài)，且權(quán)利人對(duì)該信息采取了保密措施。信息處于“秘密狀態(tài)”是商業(yè)秘密的基本要求，采取保密措施是秘密性的重要保障�！皟r(jià)值性”是指做為商業(yè)秘密的信息能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。這里的經(jīng)濟(jì)價(jià)值既包括經(jīng)濟(jì)收益，也包括市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。價(jià)值性內(nèi)涵著實(shí)用性，某一信息必須能夠用于制造或使用，具有確定的應(yīng)用性，它才具有價(jià)值性�！皠�(chuàng)新性”是指做為商業(yè)秘密的信息未被公眾了解或沒有進(jìn)入公共領(lǐng)域，具有一定的創(chuàng)造性和新穎性。它要求該信息具有一定程度的難知性和非顯而易見性。
（二）商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬
商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬即商業(yè)秘密歸誰(shuí)所有、使用，產(chǎn)生的收益如何分配。我國(guó)現(xiàn)行法律尚沒有對(duì)此做出明確規(guī)定，但可以參照專利法、合同法關(guān)于技術(shù)成果權(quán)利歸屬的規(guī)定，確定商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬。
1、職務(wù)性商業(yè)秘密權(quán)屬于單位。職務(wù)性商業(yè)秘密是職工在執(zhí)行職務(wù)期間開發(fā)的商業(yè)秘密，它需要單位投入大量的人力、物力、財(cái)力，凝聚著單位的科學(xué)決策、集體智慧、長(zhǎng)期的經(jīng)驗(yàn)積累等。盡管從事商業(yè)秘密開發(fā)的職工付出了大量的智力勞動(dòng)，但單位已為此付出了相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬。因此，職務(wù)性商業(yè)秘密權(quán)應(yīng)屬于單位。
2、非職務(wù)性商業(yè)秘密權(quán)屬于個(gè)人。該類商業(yè)秘密是職工個(gè)人在本職工作之外，利用自己的專業(yè)知識(shí)和物質(zhì)條件創(chuàng)造出來的，與職工職務(wù)無關(guān)，應(yīng)屬于職工個(gè)人所有。
3、職工利用單位的條件或經(jīng)驗(yàn)，在本職工作之外開發(fā)的商業(yè)秘密，原則上歸職工個(gè)人所有。單位在支付合理報(bào)酬的前提下，有優(yōu)先使用該商業(yè)秘密的權(quán)利。如果單位與職工在商業(yè)秘密權(quán)利歸屬問題上另有約定，應(yīng)當(dāng)按照約定執(zhí)行。
4、委托開發(fā)的商業(yè)秘密權(quán)屬，依雙方簽訂的協(xié)議而定，協(xié)議沒有約定的，歸受委托方所有。該類商業(yè)秘密依據(jù)委托開發(fā)協(xié)議而產(chǎn)生，委托方把需要解決的技術(shù)問題或經(jīng)營(yíng)問題交給受委托方進(jìn)行開發(fā)，委托方支付相應(yīng)的費(fèi)用。它本質(zhì)上是一個(gè)合同問題，有關(guān)權(quán)屬約定的合同應(yīng)優(yōu)先適用。沒有權(quán)屬約定或約定不明的，商業(yè)秘密歸受委托方所有，委托方有權(quán)使用該商業(yè)秘密。
5、數(shù)人共同開發(fā)的商業(yè)秘密歸開發(fā)人共有。該類商業(yè)秘密本質(zhì)上屬于共有財(cái)產(chǎn)，但與一般共有財(cái)產(chǎn)相比，它難以分割。共有人對(duì)其只宜共同共有，難以按份共有，因此，應(yīng)當(dāng)約定收益分配辦法。事先有約定的，按照約定使用、收益；沒有約定的，任何一方均有權(quán)使用該商業(yè)秘密，收益歸使用方。但是，如果處分該商業(yè)秘密，必須經(jīng)共有人一致同意，所得收益由共有人分享。
三、商業(yè)秘密民事侵權(quán)行為及民事責(zé)任
（一）商業(yè)秘密民事侵權(quán)行為及其認(rèn)定
商業(yè)秘密民事侵權(quán)行為是指行為人通過不正當(dāng)手段，非法獲取、披露、使用或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，侵犯權(quán)利人合法民事權(quán)益的行為。主要有以下幾種：
1、不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密。即行為人采取不正當(dāng)手段直接獲得權(quán)利人的商業(yè)秘密。行為人往往采取盜竊、利誘、脅迫、假合作、假交流等手段，有的采取重金收買的方法，有的甚至派出“工業(yè)間諜”長(zhǎng)期臥底。
2、濫用不正當(dāng)獲取的商業(yè)秘密。行為人獲取商業(yè)秘密后往往是自己使用，投入到生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)之中。有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)行為人受利益驅(qū)動(dòng)，允許第三人使用商業(yè)秘密。也存在行為人為削弱商業(yè)秘密權(quán)利人的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，披露、擴(kuò)散該商業(yè)秘密。
3、濫用合法掌握的商業(yè)秘密。這里的行為人是特定的合法掌握他人商業(yè)秘密的人，包括權(quán)利人的職工、與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個(gè)人。行為人違反保密約定或規(guī)定，向他人披露、擴(kuò)散權(quán)利人的商業(yè)秘密，或擅自使用該商業(yè)秘密，或允許他人使用該商業(yè)秘密。
4、第三人間接侵犯商業(yè)秘密。即第三人明知或應(yīng)知行為人侵犯商業(yè)秘密的行為，卻依然接受、獲取該商業(yè)秘密，加以使用、披露或擴(kuò)散。第三人由于實(shí)施了上述行為，就成為新的侵權(quán)人，只不過其侵權(quán)方式為間接而已。
在司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定商業(yè)秘密侵權(quán)行為一直是一大難題。一般來講，認(rèn)定侵權(quán)所需證據(jù)的提供，應(yīng)當(dāng)遵循“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則。但是，在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，由于商業(yè)秘密自身的秘密特性，必須堅(jiān)持“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”和“舉證責(zé)任倒置”相結(jié)合的原則。④請(qǐng)求保護(hù)其商業(yè)秘密的權(quán)利人應(yīng)提供證據(jù)證明：該商業(yè)秘密的合法來源；已采取的保護(hù)與法和保密措施；侵權(quán)人使用的信息與該商業(yè)秘密相同或相似；侵權(quán)人有獲取該商業(yè)秘密的條件；權(quán)利人因侵權(quán)所受損失。這就是“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”。被控告的侵權(quán)人必須提供證據(jù)證明：其所使用的信息是合法獲得或者合法使用的；其所使用或披露的有關(guān)信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密既不相同也不相似。這就是“舉證責(zé)任倒置”。被控告的侵權(quán)人不能提供或拒不提供證據(jù)的，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)權(quán)利人提供的有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被控侵權(quán)人有侵權(quán)行為。
（二）侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任
侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任是基于侵權(quán)人實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為。該責(zé)任的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下四個(gè)要件：
1、行為人實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為。這是行為人承擔(dān)民事責(zé)任的前提。如果行為人沒有實(shí)施前述幾類侵犯商業(yè)秘密的行為，則行為人就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任。
2、行為人給商業(yè)秘密權(quán)利人造成了損害。這種損害可以是物質(zhì)的，也可以是非物質(zhì)的；既包括權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益的減少，競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的削弱或喪失，又包括權(quán)利人名譽(yù)、榮譽(yù)、商譽(yù)的受損。
3、侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系。侵犯商業(yè)秘密行為的存在并不必然地導(dǎo)致民事責(zé)任的承擔(dān)。只有權(quán)利人受到的損害是由行為人的侵權(quán)行為造成，二者之間存在內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，行為人才需承擔(dān)民事責(zé)任。
4、行為人主觀上有過錯(cuò)。侵犯商業(yè)秘密民事責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，主觀過錯(cuò)是行為人承擔(dān)民事責(zé)任的實(shí)質(zhì)要件。該過錯(cuò)既包括故意，也包括過失。無過錯(cuò)則不承擔(dān)民事責(zé)任。
侵犯商業(yè)秘密民事責(zé)任的承擔(dān)方式，主要有停止侵害、排除妨害、賠償損失、支付違約金、恢復(fù)名譽(yù)、榮譽(yù)等。其中，司法實(shí)踐中最常用的是賠償損失和支付違約金。在賠償損失方面，我國(guó)法律堅(jiān)持“賠償直接損失原則”，權(quán)利人的間接損失一般不予賠償。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十二條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營(yíng)者造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營(yíng)者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調(diào)查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密民事賠償額的確定應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況而定：受到侵害的權(quán)利人的損失可以計(jì)算的，賠償額即為該損失額；損失額難以計(jì)算的，賠償額為行為人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲利潤(rùn)；損失額和利潤(rùn)均難以計(jì)算的，應(yīng)堅(jiān)持客觀、公平、合理的原則，參照同類經(jīng)營(yíng)者、同類信息的平均獲利情況，實(shí)事求是地確定賠償數(shù)額。同時(shí)，商業(yè)秘密侵權(quán)人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的權(quán)利人因調(diào)查其侵犯商業(yè)秘密行為所支付的合理費(fèi)用。違約金的適用以當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系為前提，如果一方違反了合同中的保密條款，應(yīng)根據(jù)合同約定或法律規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人之間的合同主要包括技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同以及勞動(dòng)合同。違約金的數(shù)額依當(dāng)事人在合同中的約定而定，合同未約定或約定不明的，依照法律規(guī)定。
[參考文獻(xiàn)]
①參見《經(jīng)濟(jì)與法》1994年第2期。
②劉春田 主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，第334頁(yè)。
③趙秉志 主編《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪研究》，中國(guó)方正出版社，1999年版第255頁(yè)。
④黃勤南 主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2000年版第410頁(yè)。
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