[ 余成善 ]——(2011-4-20) / 已閱21852次
淺談醫(yī)療損害責任侵權(quán)糾紛案件的幾個法律問題
浙江宣盛律師事務(wù)所 余成善
關(guān)鍵詞：醫(yī)療過錯、醫(yī)療損害責任、雙軌制、當時的醫(yī)療水平、司法鑒定
內(nèi)容提要：《侵權(quán)責任法》第七章醫(yī)療損害責任共規(guī)定了十一條，在司法實踐中，筆者就醫(yī)療損害責任侵權(quán)糾紛案件，淺談一些相關(guān)幾個法律問題，與學者、同行共同探討。
《中華人民共和國侵權(quán)責任法》于2009年12月26日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議通過，2009年12月26日中華人民共和國主席令第二十一號公布，自2010年7月1日起施行。
《侵權(quán)責任法》第七章醫(yī)療損害責任共11條（第54條至第64條），以下筆者淺談與醫(yī)療損害責任侵權(quán)糾紛相關(guān)的幾個法律問題。
一、《侵權(quán)責任法》規(guī)定由患者就醫(yī)療機構(gòu)過錯承擔舉證責任。
2009年10月27日全國人大常委會開始第三次審議侵權(quán)責任法草案，刪除了有關(guān)醫(yī)療損害責任“舉證倒置”的規(guī)定。（注5）換言之，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，第四條第八款 “因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”予以廢止。在《侵權(quán)責任法》第54條、第58條中，規(guī)定由患者就醫(yī)療機構(gòu)的過錯承擔舉證責任，如果不能證明，就要承擔舉證不能的后果。而對醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系的舉證責任，《侵權(quán)責任法》對此未作具體規(guī)定。
全國人大常委會刪除“舉證倒置”的主要理由：造成醫(yī)療損害的原因較為復(fù)雜，不少情況下由醫(yī)務(wù)人員承擔證明責任也有困難。因果關(guān)系的證明規(guī)則可以由民事訴訟法的證據(jù)制度解決。（注6）
在《侵權(quán)責任法》實施后，患者對自己的訴訟請求所依據(jù)的事實提供證據(jù)加以證明，對因客觀原因不能自行收集的證據(jù)可以申請人民法院調(diào)查收集。體現(xiàn)了醫(yī)、患雙方民事訴訟上的公平原則。
《侵權(quán)責任法》在實施中，有關(guān)侵權(quán)歸責原則一般可分為三種，即過錯責任原則、過錯推定原則、無過錯責任原則（在侵權(quán)責任法的教材中還有嚴格責任原則、公平責任原則）。
在《侵權(quán)責任法》中規(guī)定醫(yī)療損害責任侵權(quán)是過錯責任原則，這與《民法通則》第106條第2款規(guī)定一致。
二、《侵權(quán)責任法》統(tǒng)一使用了“醫(yī)療損害責任”的概念。注（1）
《侵權(quán)責任法》實施后，廢棄了醫(yī)療事故責任和醫(yī)療過錯責任，將患者和醫(yī)療機構(gòu)的關(guān)系明確納入民事法律關(guān)系，并統(tǒng)一使用了醫(yī)療損害責任概念，切割了與醫(yī)療事故責任、《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）的關(guān)系，且《條例》不再作為侵權(quán)責任法的特別法。在司法實踐中，三個雙軌制形成的二元化結(jié)構(gòu)已被取消。
三個雙軌制形成的二元化結(jié)構(gòu)：1、案由雙軌制，有醫(yī)療事故責任和醫(yī)療過錯責任即事實雙軌制；2、賠償雙軌制，賠償方面有人身損害賠償和醫(yī)療事故處理條例；3、鑒定雙軌制，有醫(yī)學會組織的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和司法鑒定機構(gòu)出具的醫(yī)療過錯鑒定，即醫(yī)療事故責任變成了二元化結(jié)構(gòu)。
三、《侵權(quán)責任法》確定了醫(yī)療損害責任的基本類型。（注2）
1、醫(yī)療技術(shù)損害責任。
在《侵權(quán)責任法》第57條規(guī)定了，凡違反技術(shù)規(guī)則的問題，要用技術(shù)標準確定過錯，即適用過錯責任原則，涉及醫(yī)療技術(shù)損害責任司法鑒定。
在臨床實踐中，當執(zhí)業(yè)醫(yī)師在疾病診斷上違反由衛(wèi)生部授權(quán)，中華醫(yī)學會主編的《臨床技術(shù)操作規(guī)范——各科分冊》時，要用當時的技術(shù)標準確定過錯，并由醫(yī)療機構(gòu)承擔相應(yīng)的賠償責任。
在臨床實踐中，當執(zhí)業(yè)護士在履行醫(yī)療護理操作規(guī)范的職責中，未盡到相應(yīng)職責時，而造成患者的醫(yī)療損害，同理要由醫(yī)療機構(gòu)承擔相應(yīng)的賠償責任。如：在某市醫(yī)院，患者在住院期間，臨床診斷已確認，根據(jù)患者的病情，需要24小時進行護理。在深夜患者單獨去衛(wèi)生間而跌倒，致頭顱腦外傷而死亡。該當班護士未盡到監(jiān)護責任，在護理中存在有過錯，其醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)承擔相應(yīng)的賠償責任。
2、醫(yī)學倫理損害責任
在《侵權(quán)責任法》第55條規(guī)定了告知義務(wù)，第62條違反保密義務(wù)，要以醫(yī)學的倫理和醫(yī)學良知作為標準，確定過失，適用過錯推定原則，涉及醫(yī)學倫理損害責任司法鑒定。
在臨床實踐中，如醫(yī)療機構(gòu)未盡告知義務(wù)和違反保密義務(wù)而要承擔過錯賠償責任，其意義在于促使醫(yī)護人員在醫(yī)療工作中要嚴格遵守各項有關(guān)法律法規(guī)，按醫(yī)療衛(wèi)生制度和臨床技術(shù)操作規(guī)范去開展工作，盡力做好注意義務(wù)，避免非正常醫(yī)療損害的發(fā)生，減少醫(yī)療工作中的缺陷，杜絕醫(yī)療損害賠償有很大防范作用。
未盡告知，造成患者知情同意權(quán)損害，未經(jīng)患者同意公開病歷資料，造成患者隱私權(quán)泄露，可適用《侵權(quán)責任法》第22條精神損害賠償。
3、醫(yī)療產(chǎn)品損害責任
在《侵權(quán)責任法》第59條，患者因使用了醫(yī)療產(chǎn)品而造成醫(yī)療損害的情形，適用無過錯責任原則，與《產(chǎn)品質(zhì)量法》相銜接，涉及醫(yī)療產(chǎn)品損害責任司法鑒定。
在臨床實踐中，對于醫(yī)療機構(gòu)來說，如在使用醫(yī)療產(chǎn)品過程中存在過失，即要承擔賠償責任；如果沒有過失，其承擔賠償責任后，有權(quán)向銷售者、生產(chǎn)者最終責任的責任人追償。
四、《侵權(quán)責任法》適用“當時的醫(yī)療水平”的技術(shù)過失標準。
醫(yī)學是自然科學中的分科之一。在自然科學中生命的存在不能只有時間的概念，還應(yīng)當有空間的概念。有了空間的概念，即有地域環(huán)境的概念和對人的概念。
醫(yī)療水平是對執(zhí)業(yè)醫(yī)師而言。在臨床實踐中，醫(yī)療水平不能沒有經(jīng)驗法則。老百姓為什么要找名醫(yī)（名醫(yī)是在百姓中流傳，而不是廣告宣傳）看病。為什么要到北京、上海、杭州去看看？這就是為什么醫(yī)療水平應(yīng)當有地域環(huán)境的概念，另外還應(yīng)當有執(zhí)業(yè)醫(yī)師的學歷，等級醫(yī)院的設(shè)備條件等。
西方有句法諺（英國大法官培根所言）：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”，而相對于社會科學的法律來說，醫(yī)學科學領(lǐng)域更注重經(jīng)驗法則，而不是法律規(guī)則。故筆者認為，在社會科學中法律的制訂，也應(yīng)當考慮醫(yī)學科學的特殊性（經(jīng)驗法則）。由是“醫(yī)療水平”的界定要考慮有經(jīng)驗法則，學歷、地域環(huán)境和等級醫(yī)院的設(shè)備條件等。
在《侵權(quán)責任法》中“當時的醫(yī)療水平”，在醫(yī)療技術(shù)損害責任司法鑒定中如何判斷？筆者在此推薦北京法庭科學技術(shù)鑒定研究所實施的“醫(yī)療水平原則。”（注3）
該所設(shè)定“醫(yī)療水平原則基本概念指的是：要求參加鑒定的專家應(yīng)從國情出發(fā)，充分考慮各地區(qū)，各級醫(yī)院的客觀情況和現(xiàn)時的技術(shù)標準，該原則又分以下三個細則：①、醫(yī)院等級和�？萍夹g(shù)相結(jié)合原則。醫(yī)院等級差別決定了醫(yī)療水平的不同，因此，對常見和少見疾病的診斷處理所造成的結(jié)果，應(yīng)有不同的判斷標準。此外，需要兼顧�？萍夹g(shù)水平，�？漆t(yī)師對其�？祁I(lǐng)域內(nèi)的注意義務(wù)標準應(yīng)高于一般醫(yī)師的注意義務(wù)。②、醫(yī)療當時水平原則是指在鑒定某一醫(yī)療糾紛事件時，應(yīng)以醫(yī)療活動發(fā)生時的醫(yī)學水平（通常慣例）為基準。不能用發(fā)展了的醫(yī)學理論和技術(shù)對原有技術(shù)水平進行鑒定。在鑒定時，要考慮‘過去時’和‘現(xiàn)在時’，不能將過去醫(yī)療技術(shù)和條件有局限的前提下發(fā)生的事，用現(xiàn)在已經(jīng)進步的技術(shù)或理論作為基準進行鑒定。這里強調(diào)的是事件發(fā)生時的醫(yī)學水平。③、醫(yī)療地域性原則。指一位醫(yī)師應(yīng)當具有通常的技能、知識、經(jīng)驗。地理范圍的差異可作為輔助性標準。這條原則要求高水平專家在判斷基本問題時應(yīng)當考慮地域性問題�！�
醫(yī)學水平指醫(yī)學科學研究上的水平，也是科學發(fā)展的是最高水平。
醫(yī)學和其他自然科學不同，是一門復(fù)雜的、發(fā)展的和試驗性的科學，還有許多無法探究的生命禁區(qū)，醫(yī)學科學在很大程度上還處在經(jīng)驗科學的階段。有許多疑難疾病，醫(yī)學專家還是不能攻克�，F(xiàn)代醫(yī)學對人的認識是有限的，對疾病的認識而也是有限的，這在臨床實踐中必然會導致一定程度的誤診、誤治。在這里誤診、誤治不等于過錯。在臨床醫(yī)學上還可能出現(xiàn)實驗性治療，在這時可能出現(xiàn)“獲益”和“致害”的雙重性，有時候醫(yī)療技術(shù)可能并沒產(chǎn)生期望的效果，卻產(chǎn)生具大的危害性的副作用，醫(yī)療技術(shù)由于技術(shù)的難度而增加了技術(shù)操作者犯錯誤的可能性，即平時所稱的醫(yī)療風險。對于患者來說，為了追求自身治療疾病的切身利益而去承擔醫(yī)療風險，又稱“自冒風險”。根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條第二款規(guī)定，實驗性臨床治療，須經(jīng)患者本人簽字“同意”。在實驗性臨床治療中，作為患者也無所謂“犧牲”，也無須得到法律上的幫助。
五、統(tǒng)一適用《侵權(quán)責任法》第16條的人身損害賠償標準。
筆者在賠償雙軌制中提到的人身損害賠償指的是，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的賠償標準。
在《侵權(quán)責任法》實施后的人身損害賠償標準中，沒有體現(xiàn)出醫(yī)療損害責任賠償?shù)奶攸c。患者因自身疾病原因入院，這是一個首在原因，醫(yī)療機構(gòu)在診療中存在過失又是另外一個原因，這與交通肇中發(fā)生的人身損害賠償相比較，當事人，一般來說是一個健康的人，而在醫(yī)療肇事（違規(guī)的醫(yī)療損害）中發(fā)生的人身損害賠償中，當事人（病人）是一個有疾病的人，而適用統(tǒng)一的人身損害賠償標準，對于醫(yī)療機構(gòu)來說顯失公平。更何況我們是社會主義國家，其大多數(shù)公益的醫(yī)療機構(gòu)是體現(xiàn)社會福利性質(zhì)，應(yīng)予考慮受害人利益與全體患者利益平衡關(guān)系。（注4）故筆者認為，首先在案件發(fā)生的基本事實和責任的認定上要客觀公正，其次要考慮醫(yī)療損害賠償?shù)奶厥庑裕ɑ颊哌�有自身疾病的原因力）其賠償標準應(yīng)低于交通肇事中人身損害賠償標準，而不是適用統(tǒng)一的人身損害賠償標準。下面舉一個實例。
2008年8月31日上午5時許，患者張某（化名）因主訴“頭暈伴嘔吐約半小時”被送往××省××市人民醫(yī)院急救，××市人民醫(yī)院擬診張某為高血壓腦病，醫(yī)生采用了硝酸甘油針靜滴及心痛定片舌下含服等治療措施。一小時后，張某神志不清，語言表達不清，耳朵有填塞感，仍有嘔吐現(xiàn)象，經(jīng)神經(jīng)內(nèi)科會診后，于當日上午6時20分送往神經(jīng)內(nèi)科。此后醫(yī)生初步診斷張某腦梗塞，高血壓病3期，極高危，送進重癥監(jiān)護室，并繼續(xù)治療。2008年9月3日上午8時15分，張某因搶救無效死亡。
張某死后，2009年8月，張某妻子和兒子向××市人民醫(yī)院所在地人民法院起訴，要求××市人民醫(yī)院賠償。在訴訟過程中，被告××市人民醫(yī)院申請××省醫(yī)學會進行鑒定�！痢潦♂t(yī)學會鑒定認為：張某因基底動脈血栓形成，腦干梗塞致中樞呼吸循環(huán)衰竭，該病死亡率高，張某有多年高血壓病史，曾有腦梗塞病史，就診時已存在后循環(huán)供血不足，但醫(yī)院在張某血壓波動時，因用藥不當，加劇了病情的發(fā)展，該病例構(gòu)成一級甲等醫(yī)療事故，被告××市人民醫(yī)院承擔次要責任。本案所在地人民法院審理后認為：患者張某死亡原因主要于他本人原來有多年的高血壓病史，并有腦梗塞病史，就診時已存在后循環(huán)供血不足。但是經(jīng)醫(yī)學會鑒定指出，醫(yī)院藥物使用不當加劇了張某病情發(fā)展和他本身的疾病相結(jié)合最終導致張某死亡的后果。2010年底所在地人民法院作出一審判決，××市人民醫(yī)院應(yīng)承擔40%的責任，賠償人民幣12萬元。這些賠償包括精神損害撫慰金、喪葬費、醫(yī)療費等等。筆者認為，上述案例在事實和責任認定上是十分公正和客觀的。
六、《侵權(quán)責任法》有關(guān)復(fù)印病歷資料的規(guī)定和舉證責任正置，患方訴訟步履艱難。
根據(jù)《侵權(quán)責任法》第61條規(guī)定，“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人中應(yīng)當按照規(guī)定填寫并妥善保存住院志、醫(yī)囑單、檢查報告、手術(shù)及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫(yī)療費用等病歷資料的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當提供�！比菀桩a(chǎn)生爭議的就是對于所列的住院志、醫(yī)囑單、檢驗報告、手術(shù)及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫(yī)療費用以外的病歷資料，是否意味著醫(yī)療機構(gòu)不再有保管義務(wù)？根據(jù)《條例》第10條規(guī)定的，患方有權(quán)復(fù)印復(fù)制的體溫單、醫(yī)學影象檢查資料，特珠檢查同意書、手術(shù)同意書等客觀病歷資料，患者將喪失復(fù)印復(fù)制的權(quán)利。醫(yī)療機構(gòu)完全可以不再根據(jù)《條例》第10條規(guī)定提供客觀病歷的復(fù)印復(fù)制，和保管主觀病歷了。因為《侵權(quán)責任法》是法律，其法律效力高于行政法規(guī)且由患方承擔舉證責任，所以患方訴訟步履艱難，輕輕松松打醫(yī)療官司已成為歷史。
在《侵權(quán)責任法》實施后，由于醫(yī)療侵權(quán)訴訟作為一般的人身損害賠償案件適用過錯責任原則。過錯責任原則把侵權(quán)人主觀過錯作為賠償責任的前提條件，因此使患者取證更為困難，故筆者建議對患者正置舉證以寬松的形式，著重以形式要件舉證，即患方提供掛號憑據(jù)，出院病歷記錄（記在門診病歷本上），申請人民法院調(diào)查舉證和醫(yī)療技術(shù)損害責任司法鑒定等，反之，對醫(yī)療機構(gòu)必須注重事實實質(zhì)內(nèi)容舉證，以保障患者是否受到侵害，得到公正的認定。
七、《侵權(quán)責任法》規(guī)定，“不必要的檢查”將承擔法律責任
《侵權(quán)責任法》第62條規(guī)定“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查�！奔韧罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尦雠_，且與《條例》的賠償標準不一致，在醫(yī)務(wù)人員中產(chǎn)生了一些影響，自我保護性醫(yī)療行為開始出現(xiàn)，作些過度檢查，予以防范�！肚謾�(quán)責任法》實施后，醫(yī)療行為應(yīng)當符合《臨床技術(shù)操作規(guī)范—各科分冊》的規(guī)定。否則不必要的檢查而造成人身損害或者喪失最佳的治療時機及治療方案，要承擔法律責任。
八、《侵權(quán)責任法》有關(guān)鑒定未作規(guī)定
《侵權(quán)責任法》沒有規(guī)定醫(yī)療損害責任的鑒定制度，理由是實體法不規(guī)定程序法的內(nèi)容。鑒于醫(yī)療損害責任鑒定是由醫(yī)學會，還是由司法鑒定機構(gòu)，或者另行設(shè)立新的鑒定機構(gòu)不得而知。
最高人民法院關(guān)于適用《侵權(quán)責任法》若干問題的通知（以下簡稱《通知》），其中（三）“人民法院適用侵權(quán)責任法審理民事糾紛案件中，根據(jù)當事人的申請或者依照職權(quán)決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定。”
根據(jù)《決定》中第1條規(guī)定：“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。”由是筆者認為：醫(yī)療損害責任鑒定是發(fā)生在訴訟過程中，其性質(zhì)應(yīng)當是司法鑒定。具體組織責任鑒定的不是醫(yī)學研究機構(gòu)，而是人民法院根據(jù)當事人的申請或者依照職權(quán)決定進行醫(yī)療損害責任鑒定。鑒于鑒定人的選擇，根據(jù)《通知》中“國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定”，應(yīng)是在國家衛(wèi)生部下屬的醫(yī)學會中具有醫(yī)療專業(yè)技術(shù)權(quán)威的專家進行鑒定。至于在醫(yī)學會中的專家是否經(jīng)司法行政機構(gòu)登記并公告，鑒定人是否署名，鑒定人是否出庭接受質(zhì)證，根據(jù)《通知》的司法解釋，應(yīng)當按照《決定》中的規(guī)定實施。
鑒于《條例》中有關(guān)醫(yī)療損害責任鑒定在程序設(shè)計上如何納入司法鑒定的軌道，立法部門尚未研究出臺，在司法實踐中，比較難以操作。而在醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員對法醫(yī)在醫(yī)療損害責任鑒定中作出的鑒定都不相信，其源蓋出于醫(yī)療行為有其專業(yè)性的特點，法醫(yī)承擔所涉及的醫(yī)療損害責任侵權(quán)糾紛案件的鑒定是不現(xiàn)實的。
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