[ 孟琳 ]——(2011-4-11) / 已閱4750次
開一支拜復(fù)樂，醫(yī)生拿70元回扣，頭孢米諾鈉30元回扣，頭孢西丁和美洛西林鈉8元回扣，一斑即可窺豹，高額的醫(yī)療價(jià)格其實(shí)和醫(yī)生的個(gè)人利益緊緊捆綁在一起。
近幾年，醫(yī)療領(lǐng)域的商業(yè)賄賂事件層出不窮，而醫(yī)生利用處方權(quán)收取醫(yī)藥回扣是其中最突出的表現(xiàn)形式之一，這些都導(dǎo)致藥價(jià)虛高、醫(yī)療價(jià)格畸高問題日益嚴(yán)重，與此相對(duì)應(yīng)的是醫(yī)療購(gòu)銷“回扣”、醫(yī)療服務(wù)“紅包”、醫(yī)療設(shè)備“暗箱”等不正之風(fēng)或非法行為愈演愈烈，成為百姓普遍關(guān)切又深惡痛絕的社會(huì)丑惡現(xiàn)象。對(duì)于商業(yè)賄賂范疇的醫(yī)療購(gòu)銷“回扣”早被中央列為2006年反腐敗工作的重點(diǎn)，其行為的違法性質(zhì)沒有引發(fā)什么爭(zhēng)議，但對(duì)于公立醫(yī)院中臨床醫(yī)生利用開處方收受醫(yī)療用品銷售人員的回扣行為的性質(zhì)在學(xué)術(shù)界及實(shí)務(wù)界均引起了廣泛爭(zhēng)議，對(duì)于國(guó)有醫(yī)院的臨床醫(yī)生收取回扣的行為是否構(gòu)成受賄罪，目前在學(xué)術(shù)界主要存在三種不同的意見：
第一種意見認(rèn)為：醫(yī)生的行為構(gòu)成貪污罪。理由是：現(xiàn)在的各種銷售中，經(jīng)銷商給予各種回扣是常有的事，藥商給醫(yī)院提取回扣更是司空見慣。因此醫(yī)生收受的回扣本應(yīng)歸醫(yī)院所有，但醫(yī)生卻據(jù)為己有，侵占了公共財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此構(gòu)成貪污罪。
第二種意見認(rèn)為：醫(yī)生的行為構(gòu)成受賄罪。處方行為從表面上來看是一項(xiàng)技術(shù)工作，但實(shí)質(zhì)是對(duì)藥品的管理工作，是國(guó)家公權(quán)力的表現(xiàn)，因此可以認(rèn)為醫(yī)生是屬于國(guó)家工作人員。具備受賄罪的主體資格。其利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，當(dāng)然構(gòu)成受賄罪。
第三種意見認(rèn)為：醫(yī)生的行為不構(gòu)成犯罪。醫(yī)生并不行使國(guó)家權(quán)力，不屬于刑法意義上的國(guó)家工作人員。所以當(dāng)然不符合受賄罪的構(gòu)成要件中主體的規(guī)定。因此醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣的行為并不構(gòu)成刑法中的受賄罪，也沒有觸犯相關(guān)刑律，對(duì)此作為犯罪處理，難以找到確切的法律依據(jù)。我國(guó)刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”，對(duì)醫(yī)生收受處方回扣這類違法行為，在刑法尚未明確規(guī)定的情況下，僅按違規(guī)違紀(jì)處理即可，即只能對(duì)其進(jìn)行黨紀(jì)、政紀(jì)處分。處方權(quán)不是一種職權(quán)，它只是醫(yī)務(wù)人員從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的一種資格，它并非法律上的權(quán)利。醫(yī)生開具處方是利用自己的專業(yè)知識(shí)為病人服務(wù)的行為，并不具有“管理”性質(zhì)，因此處方行為并不屬于公務(wù)活動(dòng)范疇，是利用了替病人診斷用藥的職業(yè)上的便利而非利用職務(wù)上的便利，當(dāng)然其收受回扣的行為不構(gòu)成受賄罪。
筆者贊同第二種意見。焦點(diǎn)在于：利用處方權(quán)收取回扣的醫(yī)生是否屬于刑法意義上的國(guó)家工作人員？開處方是否屬于“從事公務(wù)”？
受賄罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。醫(yī)生屬于國(guó)家工作人員毫無疑問，他的行為也為藥商謀取了利益，關(guān)鍵是開處方是否屬于“從事公務(wù)”？醫(yī)生是否利用了職務(wù)上的便利？利用職務(wù)上的便利，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、分管、負(fù)責(zé)某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)所形成的便利條件。
綜上所述，國(guó)有醫(yī)院醫(yī)生收取回扣，不僅利用處方權(quán)，還行使了藥品銷售權(quán)，在行使權(quán)力過程中直接關(guān)系到該醫(yī)院的財(cái)產(chǎn)利益和責(zé)任承擔(dān)，從屬于管理國(guó)有資產(chǎn)的行為，醫(yī)生的行為符合“從事公務(wù)”的特征。因此，醫(yī)生收受藥品回扣，應(yīng)構(gòu)成受賄罪。
“人前開單診病，人后按單拿錢”，幾乎成了醫(yī)療行業(yè)“潛法則”。醫(yī)療回扣事件再三發(fā)生，也屢屢碰痛公眾的心扉。如何有效遏制藥品回扣行為，一方面是法律的精準(zhǔn)定性，另一方面是讓一切的操做都在陽(yáng)光下運(yùn)轉(zhuǎn)，接受公眾的監(jiān)督這樣才能有效遏制醫(yī)生吃“回扣”事件的頻頻發(fā)生。當(dāng)然，除此之外，我們還應(yīng)從醫(yī)療體制著手，一方面要打破醫(yī)療壟斷，形成醫(yī)院間競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)；另一方面還要解決以藥養(yǎng)醫(yī)的問題。醫(yī)生只要跟藥沒有了直接聯(lián)系，藥品“回扣”就會(huì)自然杜絕。
江蘇省揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院 孟琳
