[ 徐忠誠 ]——(2003-1-24) / 已閱24272次
國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播淫穢物品罪的界定
[關鍵詞]：互聯(lián)網(wǎng)、犯罪、傳播淫穢物品
根據(jù)《刑法》第三百六十四條一款、第三百六十七條和全國人大常委會《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第三條（五）項規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)上犯傳播淫穢物品罪有三種形式：
1、在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁。所建立的網(wǎng)站、網(wǎng)頁上主要內容為淫穢書刊、影片、音像、圖片。有關人體生理、醫(yī)學知識的科學著作不屬淫穢物品，包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。
2、在互聯(lián)網(wǎng)上提供淫穢站點鏈接服務。行為人自己建立的網(wǎng)站、網(wǎng)頁雖不屬淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，但在其網(wǎng)站、網(wǎng)頁上與淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁之間制作鏈接服務。
3、在互聯(lián)網(wǎng)上傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片。即在互聯(lián)網(wǎng)上制作、復制、刊載、發(fā)送郵件等形式散布淫穢書刊、影片、音像、圖片。
一、犯罪構成
（一）客體要件：本罪侵犯的客體是國家對淫穢物品的管理秩序，在互聯(lián)網(wǎng)上的犯罪對象不再是傳統(tǒng)意義上的書刊、報紙、錄音帶、錄像帶等有形物品，而是載有淫穢內容的數(shù)據(jù)、信息程序。
刑法意義上的淫穢并非等同于色情，《刑法》第三百六十七條定義淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像、圖片等，并將有關人體生理、醫(yī)學知識的科學著作和包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品排除在淫穢物品范圍之外。
（二）客觀要件：即客觀方面表現(xiàn)為在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點鏈接服務或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片。
1、互聯(lián)網(wǎng)就是國際互聯(lián)網(wǎng)。
2、淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，即刊載主要內容為淫穢書刊、影片、音像、圖片的網(wǎng)站、網(wǎng)頁。
3、站點即英文Website，是在國際互聯(lián)網(wǎng)（www）中網(wǎng)頁所存放的地點，即網(wǎng)站。
4、鏈接也稱超文本鏈接，是指“使用超文本標記語言HTML（Hypertext Markup Language）編輯包含標記指令的文本文件，在兩個不同的文檔或同一文檔的不同部分之間建立鏈接，從而使訪問者可以通過一個網(wǎng)站訪問不同網(wǎng)站的文件或者通過一個特定的欄目訪問同一站點上的其他欄目[見鄭成思主編《知識產(chǎn)權文叢（第一卷）》中國政法大學出版社，1999年1月版]。
常見鏈接種類可分為“外鏈”和 “內鏈”兩種。外鏈又稱普通鏈接，它鏈接的對象通常是被鏈接網(wǎng)站的入口，即首頁。瀏覽器地址欄上顯示為被鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址，屏幕上顯示的全部是被鏈網(wǎng)站。內鏈又稱隱含鏈接，當用戶訪問設置了內鏈的網(wǎng)頁時，網(wǎng)頁一部分是通過超文本鏈接將被鏈網(wǎng)頁的部分或全部內容顯示在本頁中，可使訪問用戶誤以為尚在原網(wǎng)站上，實際已指向其他網(wǎng)站的具體內容頁或者某一具體文件。
6、淫穢站點鏈接服務，是指行為人在自己的網(wǎng)頁與淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁之間設置超文本鏈接，使訪問者可以通過行為人的網(wǎng)頁訪問被鏈接的淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁的一種服務。若僅與淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁中的單個文件（如單個影視壓縮文件、播放文件等）相鏈接，則屬一種特殊“隱含鏈接”或者特殊 “深度鏈接”，與“淫穢站點連接”至少存在以下區(qū)別：（1）前者不能使訪問者通過行為人的網(wǎng)頁訪問淫穢網(wǎng)站的首頁或其他任何一個淫穢網(wǎng)頁，后者則能通過行為人的網(wǎng)頁訪問淫穢網(wǎng)站的首頁或其他淫穢網(wǎng)頁。（2）前者不能使訪問者獲悉淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁的地址（即淫穢站點），后者則能獲悉淫穢站點。（3）從兩者所傳播的淫穢內容來看，顯然是后者多于前者，社會危害性顯然是淫穢站點鏈接大于僅對單一文件的深度鏈接。
7、傳播，即廣泛散布。在互聯(lián)網(wǎng)上傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片，是指行為人明知為淫穢書刊、影片、音像、圖片，卻故意將該內容放在互聯(lián)網(wǎng)上進行散布的行為，如采用在論壇中上傳，貼圖區(qū)貼圖，向多個郵件地址發(fā)送郵件等形式故意傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片。
鏈接不屬傳播，兩者的區(qū)別：（1）傳播行為人明知被傳播內容，故意向公眾散布；設置鏈接行為人則可能知道被鏈接的內容，也有可能不明知，即主觀狀態(tài)不同。（2）被傳播的內容只能由行為人制作、編輯、復制等安置在傳播媒介上，而被鏈接的內容并非設置鏈接行為人所安置在互聯(lián)網(wǎng)上，他僅在通往別人已安置的內容途中設置一條“管線”。鏈接本身并不復制、上傳任何材料，鏈接技術“如同有人打開自家房間的窗戶，讓來訪者看到對面人家的風景，不論外面的景致看得多么真切，畢竟不是這房間的真實組成部分”。被鏈接材料雖然在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，但傳播者并非設置鏈接的人，而是被鏈接對象的設置者。
（三）主體要件。本罪的犯罪主體為一般主體，包括個人和單位，均可構成本罪的主體。
（四）主觀要件。本罪主觀方面是出于故意，過失不構成本罪，但不必出于牟利目的。
根據(jù)法律規(guī)定，除了具備以上構成要件外，構成本罪必須達到“情節(jié)嚴重”的程度，所謂“情節(jié)嚴重”，在司法實踐中，主要指多次地、經(jīng)常地、大量地傳播淫穢物品的或者造成嚴重后果的，等等。
二、在互聯(lián)網(wǎng)上犯本罪與非罪的界限
1、嚴格認定淫穢物品的范圍。應當依照《刑法》規(guī)定，首先將有關人體生理、醫(yī)學知識的科學著作、有藝術價值的文學、藝術作品排除在淫穢物品之外，盡管這些作品是否包含色情內容。其次，嚴格區(qū)分淫穢物品與“色情出版物”、“夾雜淫穢內容的出版物”。淫穢物品是指誨淫性地具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的物，色情出版物是指部分有誨淫性具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的內容，對普通人特別是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏藝術價值或者科學價值的出版物（見國務院批準、國家新聞出版署頒布《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》第三條規(guī)定）。所謂夾雜淫穢內容的出版物是指尚不能定性為淫穢、色情出版物，但具有如描寫性行為、性心理，著力表現(xiàn)生殖器官，具體描寫誘奸、通奸、淫亂、賣淫的細節(jié)等內容，低級庸俗、妨礙社會公德，缺乏藝術價值或者科學價值，公開展示或閱讀會對普通人特別是青少年身心健康產(chǎn)生危害，甚至誘發(fā)青少年犯罪的出版物（見國家新聞署頒布《關于部分應取締出版物認定標準的暫行規(guī)定》）。
2、嚴格認定淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁和淫穢站點的范圍。部分含有色情內容的網(wǎng)站、網(wǎng)頁或者含有淫穢內容的一個文件不同于淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁。與含有色情內容，但不屬淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁的互聯(lián)網(wǎng)地址設置鏈接，或者與網(wǎng)頁中某一含有淫穢內容的文件地址設置鏈接，均不能認定為“提供淫穢站點鏈接服務”。
3、正確理解“傳播”的概念。不應當將未制作、復制或刊載內容的設置鏈接行為類推為傳播。
由于在互聯(lián)網(wǎng)上傳播淫穢物品犯罪，屬新類型犯罪，根據(jù)《刑法》第三條規(guī)定的罪刑法定原則，在刑事法律未明文規(guī)定之前，不得對法律條文作擴張解釋，以免累及無辜，不利于我國互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)的發(fā)展。
作者：浙江之星律師事務所 徐忠誠 律師
二零零三年一月
