[ 鄭玉軍 ]——(2011-4-20) / 已閱19125次
一般來講，對于依法享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)所有人當(dāng)然的具有完全的承諾權(quán)。但是事實(shí)上，權(quán)利人對其財(cái)產(chǎn)權(quán)利的處分往往要受到一定的限制。如，所有人不能任意承諾已經(jīng)在其上創(chuàng)設(shè)了他人的用益物權(quán)的物。記名債券的所有權(quán)人通常不能承諾他人侵害其對該債權(quán)的所有權(quán)等。至于其他財(cái)產(chǎn)所有權(quán)所受限制更為明顯，如用益物權(quán)人未經(jīng)所有權(quán)人許可不得承諾他人侵害其用益物權(quán)（如使用權(quán)等）但這些限制都是民法意義上的，所產(chǎn)生的不利后果也一般由承諾人承擔(dān)，對被承諾人不產(chǎn)生刑法上的非難，也正是基于這個(gè)原因，一般認(rèn)為，權(quán)利人的代理人在其代理權(quán)限內(nèi)的承諾也視為有效的承諾。
四，被害人承諾的成立要件
作為犯罪阻卻事由的被害人承諾，其成立須具備一定的條件。
（一），承諾主體的合格性
所謂承諾主體的合格性，包括兩個(gè)方面的內(nèi)容。一是承諾必須由具體法益的歸屬主體作出，因?yàn)橹挥蟹ㄒ娴乃姓卟庞袡?quán)處分法益。但是，未成年人或者精神病人欠缺自然意義上的認(rèn)識能力時(shí)，具有親權(quán)的法定代表人擁有同意權(quán)，在特定的場合也可以履行同意義務(wù)。二是承諾主體具有承諾能力，即作出承諾的人必須具有認(rèn)識其承諾的性質(zhì)、作用、范圍及后果的理解能力。具備承諾能力的人才是被害人承諾的合格主體，不能正確理解承諾的內(nèi)容和意義的人（如兒童及其他精神障礙者）作出的承諾無效。本人認(rèn)為，承諾主體能力在刑法中有明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑法的規(guī)定確定。若刑法中沒有規(guī)定的，可以參照民法中有關(guān)行為能力的規(guī)定，并在具體考慮行為人的年齡、智力、精神健康狀況等因素的基礎(chǔ)上聯(lián)系承諾人所處分的具體法益加以確定。這樣，一方面承諾人的自由支配權(quán)和處分權(quán)，另一方面也可以保護(hù)承諾人的權(quán)益免受他人的非法侵害。
（二），承諾的權(quán)限要件：個(gè)人法益的有限承諾
被害人承諾只能對其有自我決定權(quán)的法益作出，即被害人只能對其有處分權(quán)的事項(xiàng)作出承諾。如果承諾人對其不具有處分權(quán)的事項(xiàng)作出承諾，則是無效的承諾。按照刑法理論，刑法法益分為個(gè)人法益和超個(gè)人法益。超個(gè)人法益還可以分為國家法益和社會法益。國家法益和社會法益都是刑法所保護(hù)的公共利益，個(gè)人沒有處分權(quán)，因此，被害人承諾的范圍僅限于自己可以支配和處分的個(gè)人法益，同時(shí)不能侵犯社會法益和國家法益。對此，意大利刑法學(xué)者經(jīng)過長期的爭論，最后形成一致看法“權(quán)利人只有權(quán)處分國家允許個(gè)人完全自由享有的權(quán)利，一切直接涉及社會利益的權(quán)利，都不屬于權(quán)利人有權(quán)處分的范圍”。
（三），承諾主觀要件
被害人承諾必須是被害人獨(dú)立、真實(shí)、自愿的意思表示，故被害人的承諾必須是被害人自覺自愿的真實(shí)選擇，而不是出于受脅迫，被欺騙、開玩笑、有錯(cuò)覺或無知等非真意而作出的意思表示。所謂真實(shí)，是指，承諾是被害人自由作出的內(nèi)心真實(shí)意思，不存在意思缺陷，也即如果承諾是在受欺騙、受威脅、被強(qiáng)制的情況下作出，那么其在刑法上是無效的。承諾就不能真正體現(xiàn)被害人的內(nèi)心意志，就不能真正說明被害人處分權(quán)益的自由。
這里還需要討論與承諾的真實(shí)性相關(guān)的承諾的對象問題，即被害人所承諾的是僅包括行為人的行為，還是也包括行為所造成結(jié)果的承諾。這是德國刑法理論經(jīng)常討論的話題，學(xué)者們通常進(jìn)行以下設(shè)例：
例一， 射擊場上的姑娘F，手上拿著玻璃球，射擊名手S謹(jǐn)慎的瞄準(zhǔn)玻璃球射擊，不幸失敗了，打中了F的手，使之負(fù)傷。
例二， S缺乏應(yīng)有的注意，輕率的射擊，給F造成同樣的侵害
將承諾的對象僅限于“行為”的見解（行為說）認(rèn)為，上述兩例都不是基于被害人承諾所實(shí)施的行為，因而是違法的。認(rèn)為承諾的對象包括“結(jié)果”的見解（結(jié)果說）則主張，兩例的傷害結(jié)果包括在承諾中，因而阻卻違法性。既然被害人的承諾實(shí)際上是放棄自己的部分利益，那么，將承諾僅限于對行為本身的承諾就沒有多大意義了。因此，承諾的對象不僅包括具體的危險(xiǎn)行為，而且包括行為的侵害結(jié)果。
本人認(rèn)為，上例所述情況，可以理解為，姑娘F自陷風(fēng)險(xiǎn)的行為（關(guān)于被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的行為，德國刑法上有著“船夫案”的判例）。任何一個(gè)理性的人都不愿意自己的身體無端受到侵害，姑娘也應(yīng)如此。她之所以同意射擊名手S的這種射擊方式，是出于對S射擊手技術(shù)的信賴，當(dāng)然這種信賴是有風(fēng)險(xiǎn)的。即使是世界冠軍，也不排除打傷姑娘F的可能。姑娘的同意，意味著她認(rèn)同了這種風(fēng)險(xiǎn)，如果風(fēng)險(xiǎn)最終實(shí)現(xiàn)，即S打中了姑娘的手，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這并沒有超出姑娘所承受的范圍。然而這樣的風(fēng)險(xiǎn)也是要被嚴(yán)格限定的，即應(yīng)限定為自然風(fēng)險(xiǎn)。簡言之，姑娘F所同意承諾的被射傷的風(fēng)險(xiǎn)是在射擊手S謹(jǐn)慎的前提下，而并不是承諾S輕率射擊的風(fēng)險(xiǎn)。姑娘的同意可以說是對S優(yōu)秀的射擊技術(shù)的一種信賴，而S輕率的射擊，則無疑是對這種信賴的濫用，是要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任的。另外，射擊手在進(jìn)行射擊前，應(yīng)向姑娘F說明風(fēng)險(xiǎn)的存在，否則，不能認(rèn)為S充分履行了謹(jǐn)慎義務(wù)。
（四），承諾的時(shí)間要件：實(shí)行行為發(fā)生前或行為發(fā)生時(shí)
各國刑法學(xué)者一般認(rèn)為，被害人的有效承諾只能在實(shí)行行為發(fā)生前或行為發(fā)生時(shí)作出。事后作出的承諾不能以被害人承諾的行為而排除社會危害性。而且行為前所作出的承諾必須在行為時(shí)還沒有被撤銷，承諾方為有效。事后承諾原則上不能組卻行為人的行為構(gòu)成犯罪，這是世界各國的通例，這主要是因?yàn)槭潞蟪兄Z不能改變犯罪的事實(shí)本身，同時(shí)國家的刑罰權(quán)是屬于公權(quán)力的范疇，不能如民法一般引入意思自治，不能被當(dāng)事人的意思所左右，被害人無權(quán)對公權(quán)力作出處分。
我國司法實(shí)踐中，也有承諾時(shí)間的例外。例如，對于“先強(qiáng)奸，后通奸”的情況，通常不追究行為人先前的強(qiáng)奸行為的刑事責(zé)任，這是因?yàn)椤皬谋Ｗo(hù)該婦女和穩(wěn)定社會關(guān)系這兩個(gè)角度出發(fā)，沒有在追究行為人強(qiáng)奸罪責(zé)的必要” 。
（五），行為方式要件：承諾的表示
承諾是否必須通過某種方式表現(xiàn)出來，德國刑法理論存在“意思說”與“意思方向說”的對立�！耙馑急硎菊f認(rèn)為，只有承諾表現(xiàn)于外部時(shí)，基于承諾行為才能被正當(dāng)化。意思方向說認(rèn)為，承諾只要作為被害人內(nèi)心的意思存在就可以了，無需表現(xiàn)在外部” 但是，如果承諾的意思僅僅存在于被害人內(nèi)心，就不可能認(rèn)定行為人的行為是基于被害人承諾的行為，故意思方向說并不可取�！艾F(xiàn)在德國學(xué)界多主張限制的意思表示說（中間說）。即承諾的意思必須以語言、舉動(dòng)等方式向行為人表示出來，但這里的表示，除了明示之外，也包括默示，即只要給予的信息是以使行為人知道被害人有承諾的意思就可以了” 。我國刑法學(xué)界認(rèn)為，“承諾必須表示于外部，如果被害人承諾的意思僅僅存在于思維活動(dòng)中，行為人不知道被害人的承諾，就不排除其侵害行為的犯罪性” 。
五，結(jié)語
綜上特征，概括而言，正當(dāng)?shù)谋缓θ顺兄Z的行為具有以下特征
1， 被害人承諾損害的是被害人可以支配的利益
2， 行為具有社會相當(dāng)性，其一般表現(xiàn)為社會的善良風(fēng)俗
3， 被害人具有承諾能力，加害人的主觀惡性是有限度的
在實(shí)踐中，這三個(gè)方面的內(nèi)容是同時(shí)存在的，因而對個(gè)案的處理也應(yīng)該是三個(gè)層面所確立理念的綜合運(yùn)用。
本人對被害人承諾方面的探討只是在前人的研究成果上作出總結(jié)和補(bǔ)充，關(guān)于上述問題以及被害人承諾的其他方面問題，都還需學(xué)者作進(jìn)一步的研究和探討。
參考文獻(xiàn)
1，孫國祥：《刑法學(xué)教程》南京大學(xué)出版社1998年第1版
2，大塚仁：《犯罪的基本問題》北京，中國政法大學(xué)出版社1993年第1版
3，陳興良：《正當(dāng)化事由研究》法商研究2000年第3版
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