[ 肖敏律師 ]——(2011-5-20) / 已閱18267次
尚未取得產(chǎn)權(quán)的商品房轉(zhuǎn)賣中買受人的物權(quán)保護(hù)
肖敏
前言
一、研究的動(dòng)機(jī)與目的
未取得產(chǎn)權(quán)證的商品房連環(huán)買賣糾紛在司法實(shí)踐中為數(shù)不少，這類案件案情并不復(fù)雜，但在司法實(shí)踐中卻產(chǎn)生了極大的困惑：多數(shù)意見認(rèn)為，從法律邏輯上推演，買受人只能獲得債權(quán)救濟(jì)，而不能享有物權(quán)的保護(hù)。但是，從生活常理來論，似應(yīng)給予買受人以物權(quán)保護(hù)，否則有違公平，有悖誠信。法律的生命源于生活，如果法律人與普通市民各說各話，將減損法律的權(quán)威，有損法律人的社會(huì)評(píng)價(jià)，也不利于培育民眾對(duì)法律的信仰。由于這類案件在法律適用上尚無明確、具體的條文能對(duì)號(hào)入座，所以，對(duì)其進(jìn)行法理梳理并探求妥當(dāng)?shù)奶幚磙k法具有極大的現(xiàn)實(shí)意義。
二、研究的范圍
在開始本文的分析之前，需要強(qiáng)調(diào)：為使討論更有針對(duì)性，避免范圍過于寬廣，1.本文只針對(duì)商品房進(jìn)行分析，不涉及回遷房、小產(chǎn)權(quán)房、農(nóng)村住房、公房、政策性住房等，有關(guān)這些房屋的連環(huán)買賣問題，筆者將在其他文章中另行分析；2.本文只針對(duì)出賣人已合法購買并合法占有的商品房進(jìn)行分析，不涉及出賣人違法購買房屋或者出賣人前手尚未依法向出賣人交付房屋的情形；3.本文的討論限于已登記在出賣人前手的名下的房屋（包括初始登記），對(duì)于出賣人前手尚未取得所有權(quán)的房屋未列入討論的范圍；4.本文假定買受人不存在違約的情形，出賣人除擅自轉(zhuǎn)賣及不同意協(xié)助買受人過戶之外也沒有其他違約情形，如果存在這些情形，則可能產(chǎn)生其他法律問題，這些問題不列入本文討論的范圍；5.本文也不涉及出賣人“一房數(shù)賣”、善意取得等問題，對(duì)于這些問題，已有大量文章進(jìn)行了充分的討論，本文不打算拾人牙慧。
二、本文的研究進(jìn)路
本文首先認(rèn)為，之所以會(huì)出現(xiàn)法律人的思維與生活常理相悖的奇怪現(xiàn)象，其實(shí)是因?yàn)樯鲜龀帧百I受人只能獲得債權(quán)救濟(jì)，而不能享有物權(quán)的保護(hù)” 的人機(jī)械地理解了法律。接著，本文從請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)讓的獨(dú)特視角及判決的可執(zhí)行性、不損害各方利益的角度論述了給予買受人物權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性與妥當(dāng)性，以實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一。同時(shí)，本文也適當(dāng)兼顧了出賣人前手的正當(dāng)權(quán)利，衡平了各方利益，并考慮了國家的房地產(chǎn)調(diào)控政策，避免司法權(quán)與行政權(quán)打架。最后，本文提出了制定司法解釋的建議，并斗膽設(shè)計(jì)了供參考的司法解釋條文，以使理論的探討能有益于解決實(shí)際問題。
法理梳理
現(xiàn)抽取這類案件在司法實(shí)踐中比較典型的幾個(gè)問題進(jìn)行分析。
一、出賣人將其未取得產(chǎn)權(quán)的房屋出賣給買受人的合同是否有效
（一）觀點(diǎn)爭(zhēng)鳴
這類案件中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)出賣人在未取得產(chǎn)權(quán)證，也未征得其前手----現(xiàn)有產(chǎn)權(quán)人（以下簡(jiǎn)稱“前手”）同意的情況下，將其合法占有的商品房轉(zhuǎn)賣給他人，而出賣人的前手又不予追認(rèn)的情況。有關(guān)出賣人與買受人之間房屋買賣合同效力的問題，司法實(shí)踐中存在以下不同意見：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第三十七條的規(guī)定，未依法登記取得權(quán)屬證書的房屋不得轉(zhuǎn)讓，出賣人出賣房屋時(shí)如未取得產(chǎn)權(quán)，則該房屋買賣合同無效。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。上述房屋買賣合同屬于效力待定合同，如出賣人的前手不同意或事后不追認(rèn)，則該合同無效或不生效。該觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為，判決合同無效或不生效后，買受人可基于締約過失責(zé)任向出賣人要求損害賠償。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，該房屋買賣合同基于雙方當(dāng)事人的自愿，并不違反法律、法規(guī)，在不損害國家、社會(huì)、及第三人利益的情況下，即使前手不同意或事后不追認(rèn)，該合同依然有效。
（二）法理分析
本文同意第三種觀點(diǎn)，以下針對(duì)上述三種觀點(diǎn)進(jìn)行分析論證。
1.第一種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的
第一種觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中曾非常流行，但由于依據(jù)該觀點(diǎn)作出的判決經(jīng)常會(huì)造成不公平，已經(jīng)逐漸被司法實(shí)踐拋棄。這個(gè)觀點(diǎn)錯(cuò)誤的理由大致在于：1.《房地產(chǎn)管理法》第三十七條屬于管理性規(guī)范，而非效力性規(guī)范，不影響合同的效力 ；2.出賣房屋時(shí)無產(chǎn)權(quán)證只會(huì)導(dǎo)致合同的履行遇到障礙，但不會(huì)影響合同的效力；3.從該法后面的第四十四、四十五條的規(guī)定來看，該法也沒打算否定這類合同的效力 。
鑒于現(xiàn)在持這種觀點(diǎn)的人已不多，本文對(duì)該觀點(diǎn)的錯(cuò)誤之處不展開詳細(xì)論述。
2.第二種觀點(diǎn)也是不正確的
第二種觀點(diǎn)具有比較大的迷惑性，但是，該觀點(diǎn)錯(cuò)誤地理解了《合同法》第五十一條。
首先，必須澄清的一個(gè)問題是，不具有所有權(quán)并不等于無處分權(quán)�！逗贤ā返谝话偃䲢l第一款 及《物權(quán)法》第一百八十條 就旗幟鮮明對(duì)這兩個(gè)概念作了區(qū)分，《合同法》第五十一條規(guī)定的也只是“處分他人財(cái)產(chǎn)”，而不是“處分他人所有的財(cái)產(chǎn)”。出賣人從其前手處合法購買并合法占有房屋后，對(duì)于該房屋就具有了期待權(quán)，對(duì)該房屋具有財(cái)產(chǎn)性權(quán)利；而前手則附有依法協(xié)助出賣人過戶的義務(wù)，無權(quán)期待收回房屋或轉(zhuǎn)賣他人（尤其是在出賣人與其前手依法進(jìn)行了預(yù)告登記的情況下）。就出賣人來說，對(duì)于現(xiàn)在已交付給自己的，將來也必然屬于自己的房屋（只要出賣人不進(jìn)行其他處分），當(dāng)然有處分的權(quán)利。
其次，現(xiàn)實(shí)生活中，出賣人購買房屋時(shí)經(jīng)常需要做按揭貸款，這時(shí)，前手一般會(huì)書面認(rèn)可出賣人為所有權(quán)人，至少會(huì)書面認(rèn)可出賣人的抵押人地位。雖然根據(jù)《物權(quán)法》第十四條的規(guī)定，由于房屋并未登記在出賣人名下，出賣人并不具有真正意義的所有權(quán)。但根據(jù)《物權(quán)法》第十六、第十七條的規(guī)定，產(chǎn)權(quán)登記簿對(duì)所有權(quán)只具有推定效力，并無絕對(duì)效力 ，故前手交付房屋并書面認(rèn)可出賣人為所有人的行為應(yīng)當(dāng)在前手與出賣人之間發(fā)生對(duì)內(nèi)的效力，只是因未經(jīng)登記公示而不得對(duì)抗外部第三人而已 。這類案件中一般也沒有需要對(duì)抗的外部第三人。再說，前手書面認(rèn)可了出賣人抵押人的地位，而抵押權(quán)的設(shè)立針對(duì)的是抵押物的交換價(jià)值，所以，我們至少可以認(rèn)為前手已認(rèn)可了出賣人的處分權(quán)。
第三，《合同法》第五十一條對(duì)無權(quán)處分合同的效力問題規(guī)定得不甚清晰，故學(xué)界存在各種不同的解讀，雖早有青年學(xué)者提出“合同有效說” ，也有學(xué)者認(rèn)為以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式為前提，惟有將無權(quán)處分行為認(rèn)定為生效行為，方可既獲得形式上的正當(dāng)性，又獲取實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性 ，但以往的通說基于對(duì)該條文的反對(duì)解釋，認(rèn)為無權(quán)處分合同“效力待定” 。《物權(quán)法》出臺(tái)后，我們結(jié)合《物權(quán)法》第十五條再來理解無權(quán)處分合同的效力問題，便會(huì)發(fā)現(xiàn)以往的通說并不準(zhǔn)確。《物權(quán)法》第十五條明確規(guī)定欲引起物權(quán)變動(dòng)的負(fù)擔(dān)行為與發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效力是兩個(gè)不同的法律事實(shí)。所以，在這類案件中，即便認(rèn)為出賣人無權(quán)處分，無權(quán)處分只能導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生效力，但不影響負(fù)擔(dān)行為的效力。負(fù)擔(dān)行為是指發(fā)生債務(wù)關(guān)系的法律行為，合同行為是典型的負(fù)擔(dān)行為。至于如何處理物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生效力的問題，下文將會(huì)專門論述。而通說所采用的反對(duì)解釋違反了形式邏輯的規(guī)則，因?yàn)樵摋l規(guī)定的構(gòu)成要件與法律效果的內(nèi)涵并非包含關(guān)系、外延也并非完全重疊 。且通說易被不誠信的一方所利用，當(dāng)合同的履行于己有利時(shí)，便促成合同生效；于己不利時(shí)，則阻止合同生效，極易誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。
而且，如果依據(jù)該條認(rèn)定在出賣人沒有標(biāo)的物的所有權(quán)且未經(jīng)所有權(quán)人同意或所有權(quán)人事后不予追認(rèn)的情況下的買賣合同無效，那現(xiàn)代社會(huì)中所有的有關(guān)期權(quán)方面的交易都是無效的，而這種交易或貿(mào)易在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中是普遍存在的，也是市場(chǎng)流通的必然要求，這將極大地影響交易的安全。
此外，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)判決合同無效或不生效，讓買受人另行起訴出賣人承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償損失。這種觀點(diǎn)不但在法律上站不住腳，還會(huì)產(chǎn)生極差的社會(huì)效果。一般來說，守信的買受人依據(jù)締約過失責(zé)任獲得的救濟(jì)都遠(yuǎn)不如履行合同獲得的利益。而且，由于買受人已合法占有房屋，判決無效的后果必然會(huì)導(dǎo)致要求買受人騰房的事件，這樣就極易引發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定因素。而且，讓買受人另行起訴要求出賣人要求損害賠償也將極大地浪費(fèi)司法資源。
3.從請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)讓的獨(dú)特視角論證合同有效性
在論證出賣人與買受人之間房屋買賣合同的有效性之前，我們先分析一下出賣人與其前手之間合同的相關(guān)權(quán)利�；诜课葙I賣合同，出賣人對(duì)其前手有兩項(xiàng)基本請(qǐng)求權(quán)，第一項(xiàng)為請(qǐng)求其前手交付房屋的權(quán)利；第二項(xiàng)為請(qǐng)求其前手協(xié)助辦理過戶手續(xù)的權(quán)利。根據(jù)《合同法》第六十條之規(guī)定 ，第二項(xiàng)權(quán)利屬于法定的請(qǐng)求權(quán)。而且，最高人民法院民一庭的傾向性意見認(rèn)為，該請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)性質(zhì) �，F(xiàn)前手已將房屋交付給出賣人，出賣人已合法占有該房屋，故，出賣人對(duì)該房屋擁有了占有權(quán)以及要求其前手協(xié)助過戶的請(qǐng)求權(quán)。
根據(jù)出賣人與買受人某之間的買賣合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將自己對(duì)該房屋的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給買受人，即將其占有權(quán)及請(qǐng)求其前手過戶的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給買受人。出賣人將該兩項(xiàng)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給買受人是雙方自愿行為，也不違法法律、行政法規(guī)規(guī)定，在不損害國家、社會(huì)、他人利益的情況下，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)有效。
4.如何理解物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生效力的問題
前面提到，由于房屋不在出賣人名下，出賣人的負(fù)擔(dān)行為有效，但物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生效力。那物權(quán)效力不發(fā)生效力又當(dāng)作何理解呢？這是否意味著出賣人不能將房屋過戶至買受人名下呢？答案是否定的。這里所說的物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生效力是指，出賣人不能越過自己而直接將房屋從其前手名下過戶至買受人名下。但實(shí)際上，這種現(xiàn)象根本不可能發(fā)生，因?yàn)�，在這種情況下，房產(chǎn)登記部門不可能將房屋越過出賣人過戶至買受人名下。所以，欲使物權(quán)變動(dòng)發(fā)生效力，就得先完成房屋從出賣人的前手過戶至出賣人名下這一步驟。如何實(shí)現(xiàn)這一步驟，下文將會(huì)述及。
二、出賣人將已抵押給銀行的房屋轉(zhuǎn)賣的行為是否有效
大多數(shù)情況下，出賣人轉(zhuǎn)賣的房屋都已抵押給銀行。一個(gè)很奇怪的現(xiàn)象是，在基層法院及銀行系統(tǒng)中，持在抵押期間，未經(jīng)銀行同意，出賣人將房屋轉(zhuǎn)讓的行為無效的觀點(diǎn)的人特別多。這是一種明顯錯(cuò)誤的觀點(diǎn)，筆者本不打算提及，但由于其相當(dāng)流行，為糾正這種以訛傳訛的現(xiàn)象，本文不得不就此問題做一簡(jiǎn)要論述。
上述錯(cuò)誤觀點(diǎn)的依據(jù)一是《擔(dān)保法》第四十九條第一款 ；二是抵押合同中的約定。本文認(rèn)為，這兩個(gè)依據(jù)都不得作為認(rèn)定出賣人轉(zhuǎn)賣行為無效的理由。
針對(duì)第一個(gè)依據(jù)，本文認(rèn)為，首先，《擔(dān)保法》第四十九條第一款并未規(guī)定出賣人未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的行為無效，該條款只是要求通知抵押權(quán)人，而通知的時(shí)間、方式并無限制。我們認(rèn)為，訴訟通知也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是通知的一種，所以該條規(guī)定要求通知抵押權(quán)人的條件極易滿足，形同虛設(shè)；其次，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六十七條明確規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或告知受讓人的，如抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)，取得抵押物所有權(quán)的受讓人可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅”；第三，《物權(quán)法》第一百九十一條也有同樣的規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”。可見，只要買受人同意代出賣人清償債務(wù)，就可以消滅抵押權(quán)，這對(duì)銀行并無不利，我們不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)出賣人轉(zhuǎn)賣行為的效力。
第二個(gè)依據(jù)也不成立。出賣人與買受人間合同的效力只能由法律來評(píng)價(jià)，不能由出賣人與銀行之間的約定來決定，出賣人違反約定，只會(huì)涉及出賣人承擔(dān)違約責(zé)任的問題，不會(huì)影響出賣人與買受人之間合同的效力問題，具體論述可參見本文針對(duì)下一焦點(diǎn)問題的闡述。
三、如果出賣人與前手有不得轉(zhuǎn)讓的約定，出賣人轉(zhuǎn)賣的行為是否有效
實(shí)踐中，出賣人與其前手的房屋買賣合同中有時(shí)會(huì)出現(xiàn)諸如“買方在全部房款付清前，不得轉(zhuǎn)賣”、“未經(jīng)賣方同意，買方不得將房屋轉(zhuǎn)售他人”之類的約定。出賣人在與其前手有這類約定的情況下，未經(jīng)其前手同意而轉(zhuǎn)賣房屋，其前手主張出賣人轉(zhuǎn)賣行為無效的，人民法院是否應(yīng)當(dāng)支持？
有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使同意上述有關(guān)合同有效性的論證，但根據(jù)《合同法》第七十九條的規(guī)定 ，出賣人擅自將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給買受人的行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。
本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)也是無法成立的，理由為：第一，認(rèn)定合同效力只能依據(jù)《合同法》第五十二條，而《合同法》第七十九條顯然不屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的效力性強(qiáng)制性規(guī)定；第二，如前所述，合同的效力之有無只能由法律來評(píng)價(jià)，而不能由約定來決定。出賣人違反其與前手的上述約定，只能導(dǎo)致出賣人對(duì)其前手承擔(dān)違約責(zé)任，但不能影響出賣人將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給買受人的合同的效力問題。至于出賣人需承擔(dān)的違約責(zé)任的具體內(nèi)容是什么，則要視案件的具體情況而論；第三，如前所述，最高人民法院民一庭傾向性意見認(rèn)為，請(qǐng)求前手協(xié)助過戶的權(quán)利具有物權(quán)性質(zhì)，可見，出賣人擅自轉(zhuǎn)賣的行為不屬于《合同法》第七十九條約束的債權(quán)轉(zhuǎn)讓范疇；第四，實(shí)踐中，出賣人的前手一般都會(huì)知道買受人購買房屋并入住房屋的事實(shí)。對(duì)此事實(shí)，前手一般都默認(rèn)，只是在買受人起訴要求其與出賣人協(xié)助辦理過戶手續(xù)時(shí)才因房價(jià)上漲而以出賣人擅自轉(zhuǎn)賣為由提出抗辯，試圖將房屋收回，對(duì)于前手這種因利而變的行為，不應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)。
當(dāng)然，如出賣人與其前手存在諸如“買方擅自轉(zhuǎn)賣的，賣方有權(quán)收回房屋”之類的約定，則可能產(chǎn)生前手解除其與出賣人的合同的問題，使買受人喪失物權(quán)的保護(hù)，但這與買受人與出賣人合同的效力問題不是一回事。
四、買受人是否有權(quán)替出賣人清償未付房款及銀行貸款
實(shí)踐中，買受人為實(shí)現(xiàn)將房屋過戶至自己名下的目的，常常愿意替出賣人清償出賣人欠前手的購房款及相應(yīng)的違約金（如有的話），并代出賣人清償銀行貸款本息。而出賣人的前手常常會(huì)因房價(jià)上漲而不接受買受人的代為清償，銀行有時(shí)也會(huì)因?yàn)閾?dān)心引起不必要的麻煩而不同意買受人代為清償。
如前所述，只要買受人愿意代出賣人清償銀行債務(wù)，既作為債權(quán)人又作為抵押權(quán)人的銀行應(yīng)當(dāng)受領(lǐng)。舉重以明輕，僅作為債權(quán)人的前手當(dāng)然更無權(quán)拒絕買受人代為償還出賣人拖欠的債務(wù)，因?yàn)檫@并不損害前手的利益。
當(dāng)然，買受人有權(quán)對(duì)其代為清償?shù)膫鶆?wù)向出賣人追償或者與其對(duì)出賣人的債務(wù)進(jìn)行抵消。
五、買受人要求出賣人及其前手協(xié)助過戶是否適用訴訟時(shí)效的規(guī)定
針對(duì)這一問題，前述的最高人民法院民一庭的傾向性意見認(rèn)為，要求協(xié)助辦理過戶手續(xù)的請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，故不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。
總共2頁 1 [2]
下一頁
