[ 邱勝奎 ]——(2011-5-23) / 已閱27660次
前文中已談到，優(yōu)先權(quán)的行使包括兩個步驟和三個辦法：
（1）、兩個步驟：1、催告；2、行使優(yōu)先權(quán)。
（2）、三個辦法：1、協(xié)商作價；2、申請法院拍賣并優(yōu)先受償；3、提起訴訟，在執(zhí)行中優(yōu)先受償。
也許有人會認為，不存在第3種辦法，但是根據(jù)批復(fù)第1條的規(guī)定，以訴訟的方式來行使優(yōu)先受償權(quán)是可行的，當然前提是承包人提出了優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求。
需要特別注意的是第2種辦法的性質(zhì)，這里規(guī)定的是“申請法院拍賣”，而不是“提起訴訟”。根據(jù)梁慧星教授的觀點，在建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的行使方式上，未采納《擔保法》所規(guī)定的“提起訴訟”的方式，而改為“直接申請法院進行拍賣”，即由“對人訴訟”變更為“對物訴訟”。在民訴法專門規(guī)定此種執(zhí)行程序之前，可參照民訴法有關(guān)執(zhí)行程序的規(guī)定，但當發(fā)包人就此提出異議時，應(yīng)當終止執(zhí)行。由承包人另行起訴。
筆者資歷淺薄，無法對梁教授所設(shè)計的這一程序進行評判斷。但筆者結(jié)合目前的司法實踐認為，這個程序就好象“支付令”程序一樣沒有實際意義，幾乎沒有發(fā)包人會坐視法院進行拍賣而不管不顧，勢必會在第一時間提出異議，以達到終結(jié)此程序的目的。
當然，有學(xué)者認為《合同法》所規(guī)定的“申請法院拍賣”就是指不經(jīng)過任何審判而直接進入執(zhí)行程序，不存在因發(fā)包人的異議而終止的情況。筆者認為，審判是執(zhí)行的前提，這是訴訟法的基本程序，審判程序的各個流程都經(jīng)過了周密設(shè)計，以保護各方當事人的合法權(quán)益，如將審判程序刪除而直接進入執(zhí)行程序，似乎無法切實保護發(fā)包人的合法權(quán)益，有矯枉過正之嫌，也不符合現(xiàn)代訴訟法的基本法理。
10、無效的承包合同是否享有優(yōu)先權(quán)
對于因建設(shè)依據(jù)違法而應(yīng)當拆除的建筑物，不應(yīng)當給予優(yōu)先權(quán)，這基本上沒有爭議。
對于其他原因而導(dǎo)致的建設(shè)工程合同無效，其承包人是否能享有優(yōu)先權(quán)，爭議頗大。認為應(yīng)當享有的理由，主要是根據(jù)相關(guān)司法解釋，即便合同無效，但當建筑物質(zhì)量驗收合格的，可以按照合同約定來處理工程價款問題，工程價款優(yōu)先權(quán)也屬于工程價款問題之一，當然也應(yīng)當享有；認為不應(yīng)當享有的理由，主要是優(yōu)先權(quán)基于合同而產(chǎn)生，合同既然無效，當然不能享有優(yōu)先權(quán)。司法解釋關(guān)于無效合同的工程價款參照合同約定來處理的規(guī)定屬于保護承包人基本利益的特殊規(guī)定，不能將特殊規(guī)定一般化而放之四海皆準。
筆者認為無效合同不應(yīng)當享有優(yōu)先權(quán)，理由基本一致。
另筆者認為，通觀建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，對優(yōu)先權(quán)行使有很嚴格的限制，如與消費者權(quán)順位、行使期限、行使步驟、行使標的物、保障范圍等等，很明顯能感受到立法者的立法宗旨在于保護承包人的基本利益的基礎(chǔ)上，不隨意擴大優(yōu)先權(quán)的適用范圍。從這一立法宗旨來看，無效承包合同不應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。況且，經(jīng)由一般救濟途徑的訴訟、保全、執(zhí)行等措施，已經(jīng)足以保護無效合同承包人的工程價款，沒必要在優(yōu)先權(quán)問題上將無效合同與有效合同給予同等對待。
11、工程價款的債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人是否享有優(yōu)先權(quán)
這個問題爭議不大，優(yōu)先權(quán)的設(shè)置目的主要是為解決民工工資及拒不移交工程的現(xiàn)象。按照通常的理解，當一個債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人理應(yīng)從受讓人處獲得與轉(zhuǎn)讓債權(quán)相符的對價（轉(zhuǎn)讓款），這個對價應(yīng)當基本能解決承包人面臨的窘境，否則承包人絕不愿意轉(zhuǎn)讓。既然承包人的問題通過轉(zhuǎn)讓得以解決，而受讓人作為新的債權(quán)人，其接手債權(quán)的目的無非是為了獲得更多的經(jīng)營利益，對于此種經(jīng)營利益似乎沒有必要給予特殊的保護，另根據(jù)合同法有關(guān)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，專屬于債權(quán)人自身的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，筆者也認為建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)應(yīng)當是專屬于承包人而不得由第三人享有，否則可能出現(xiàn)道德風險。如發(fā)包人為了對抗銀行的抵押權(quán)，可由其關(guān)聯(lián)企業(yè)或特定自然人出資收購承包人的債權(quán)，如優(yōu)先權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，那么關(guān)聯(lián)企業(yè)可以建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)對抗銀行抵押權(quán)，從而影響到金融機構(gòu)的合法利益。
12、項目整體轉(zhuǎn)讓給其他開發(fā)商后的優(yōu)先權(quán)問題
此問題分兩種情況：一種情況是在項目建設(shè)過程中的轉(zhuǎn)讓，這種情況在實踐中應(yīng)該很少出現(xiàn)，因為在項目建設(shè)過程中進行轉(zhuǎn)讓的話，實際包括了合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，也包括了土地使用權(quán)等資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，需要從新辦理全套的施工手續(xù)。既然包括了合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，那么優(yōu)先權(quán)作為承包人的合同權(quán)利之一，自然也隨之轉(zhuǎn)讓。
項目建設(shè)完成后的轉(zhuǎn)讓，其實質(zhì)就是商品房等資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)參照批復(fù)第二條處理，受讓方不是消費者，不應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。
需說明的是，此處所說轉(zhuǎn)讓并非股權(quán)轉(zhuǎn)讓，開發(fā)商股權(quán)的轉(zhuǎn)讓一般不影響外部債權(quán)債務(wù)的承擔。
13、優(yōu)先權(quán)與所有權(quán)的沖突
比如在工程款未付清的情況下，建筑物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給了第三方并辦理了過戶手續(xù)，但此時第三方并未支付“大部分”房款。
筆者認為，在此情況下，如能辦理過戶手續(xù)，說明承包人已經(jīng)將工程及施工資料交付給了發(fā)包人，否則無法辦理過戶手續(xù)。所有權(quán)與擔保物權(quán)而言，必然所有權(quán)優(yōu)先，因此當辦理過戶手續(xù)后，優(yōu)先權(quán)不得對抗所有權(quán)。
（全文完）
申明：本文僅是筆者就日常工作所遇法律問題在論證過程中的隨筆，存在疑問后臨時總結(jié)，不作為正式、嚴謹?shù)恼撐�；筆者在寫作前并未進行全面系統(tǒng)的法律調(diào)研，寫作后也未進行修改、刪減，錯誤再所難免，歡迎隨時指正。
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