[ 張峰 ]——(2011-5-24) / 已閱26341次
未簽訂勞動(dòng)合同，索要雙倍工資的依據(jù)
未簽訂勞動(dòng)合同，索要雙倍工資的依據(jù)是《勞動(dòng)合同法》第82條的規(guī)定：
第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。
用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。
所以適用該條的前提條件是“沒有簽訂勞動(dòng)合同”，只要沒有簽訂勞動(dòng)合同，那么原則上都要適用該條法律，支付雙倍工資。
根據(jù)這條法律所引出的幾個(gè)實(shí)踐中的問題
一、 是不是人人都適用“雙倍工資”
我們說只有符合法律規(guī)定的，適用勞動(dòng)合同法調(diào)整的才可以“雙倍工資”。這個(gè)適用范圍在《勞動(dòng)合同法》第2條“適用范圍”中有明確的規(guī)定，即“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行。”在實(shí)踐中很多人根本不關(guān)注《勞動(dòng)合同法》的適用范圍，而僅針對法條文意進(jìn)行閱讀，這是片面的。
比如許多在外企代表處工作的員工，如果不是跟外服公司建立勞動(dòng)關(guān)系的，一般認(rèn)定為勞務(wù)合同，而不適用《勞動(dòng)合同法》，即使沒有簽訂勞動(dòng)合同，也沒有“雙倍工資”，就目前來說，筆者認(rèn)為針對外企代表處的勞務(wù)關(guān)系認(rèn)定，是不敢茍同的，認(rèn)為外企代表處在實(shí)際違法雇傭勞動(dòng)者的前提下，反而可以不受勞動(dòng)法律的約束，造成違法反而獲利，是不公平的，對此筆者有另文來闡述。
在實(shí)踐中，還有一些保姆，各大電器企業(yè)雇用的服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的維修安裝人員等，一般都無法適用“雙倍工資”的制度。
二、 這里的“勞動(dòng)合同“應(yīng)該按照廣義來解釋, 保密協(xié)議不是勞動(dòng)合同.
在實(shí)踐中,筆者接待過很多的咨詢者,都說我和公司只簽訂了勞動(dòng)協(xié)議,沒有簽訂勞動(dòng)合同,能不能要求“雙倍工資”.我們通俗的說”勞動(dòng)協(xié)議”是勞動(dòng)合同的一種形式,或者是一種稱謂,因此協(xié)議只要具備了勞動(dòng)合同的主要法律特點(diǎn),就可以認(rèn)定雙方簽訂了勞動(dòng)合同.在這里就公司就要了操作的空間,在我們接觸的一些案例中,公司經(jīng)常講一些單純約定工資的一些備忘錄或者證明,還有一些入職的邀請函,確認(rèn)函等經(jīng)過一定處理后當(dāng)作勞動(dòng)合同來處理,以規(guī)避不簽訂勞動(dòng)合同的懲罰.另外還有一些所謂”空白合同”,”黑白合同”,”單方合同”問題.這個(gè)就需要?jiǎng)趧?dòng)者具備一定的法律理論和庭審經(jīng)驗(yàn),認(rèn)真具體分析,利用舉證原則,法律知識,來揭穿單位的抗辯理由.
在實(shí)踐中,一些保密協(xié)議,竟業(yè)禁止協(xié)議,畢業(yè)生的三方協(xié)議等一般是不能認(rèn)定為書面勞動(dòng)合同的.
三、“雙倍工資”支持多長時(shí)間
在實(shí)踐中, 未簽訂勞動(dòng)合同，索要雙倍工資到北京勞動(dòng)仲裁申請仲裁,北京市的仲裁委員會(huì)一般只支持11個(gè)月。那么到底應(yīng)該支持多長時(shí)間呢?我們說《勞動(dòng)合同法》第82條第2款:
用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。
而《勞動(dòng)合同法》14條同時(shí)規(guī)定: 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。
因此我們認(rèn)為勞動(dòng)仲裁委員會(huì)的規(guī)定是不符合法律規(guī)定的,不應(yīng)該對“雙倍工資”設(shè)置11個(gè)月的上限.根據(jù)筆者代理的案件的結(jié)果以及同法院法官的交流,確認(rèn)在北京法院階段,11個(gè)月的限制是不被采用的.那么“雙倍工資”到底可以支持多長時(shí)間,我們說就目前來說,是沒有限制的.當(dāng)然目前沒有限制并不是說以后也沒有限制,在<最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋三>的征求意見稿中,就明確規(guī)定“雙倍工資”最長不超過13個(gè)月,但是否最后定稿并實(shí)施,大家拭目以待.
四、“雙倍工資”不是簡單的“雙倍”
很多人將“雙倍工資”“簡單理解成了“工資的雙倍”，實(shí)際上雙倍工資”的含義，是指勞動(dòng)者每月實(shí)發(fā)的工資的雙倍，已發(fā)放的工資部分應(yīng)該扣除。一般來說在要求另一倍,具體按照實(shí)際發(fā)放的工資來計(jì)算。
五、“雙倍工資”的時(shí)效問題
我們在實(shí)踐中,經(jīng)常聽到“雙倍工資”是否有時(shí)效的限制,1年前沒有簽訂勞動(dòng)合同的“雙倍工資”是否還可以要求.我們說根據(jù)法律規(guī)定, “雙倍工資”是工資,而不是工資賠償,因此時(shí)效的起算時(shí)間是從解除勞動(dòng)合同關(guān)系的時(shí)間開始計(jì)算,時(shí)間為1年.
當(dāng)然我們在一些仲裁委,特別是一些遠(yuǎn)郊區(qū)的仲裁委的裁決書中,有時(shí)會(huì)看到有時(shí)效的裁定,我們說是適用法律不當(dāng),勞動(dòng)者應(yīng)該堅(jiān)持起訴或者上訴的.
舉個(gè)例子,小林2007年進(jìn)入公司,當(dāng)時(shí)沒有簽訂勞動(dòng)合同,2008年6月30日簽訂了書面勞動(dòng)合同,2009年8年雙方解除勞動(dòng)合同關(guān)系,那么小林對于2008年1月1日到2008年6月之間沒有勞動(dòng)合同的期間是否可以主張“雙倍工資”呢?我們說前面的闡述,和我們代理案件的生效的判決,小林是完全有權(quán)利要求上述“雙倍工資”的,計(jì)算為2008年2月1日到2008年6月30日.北京某仲裁委裁定過了時(shí)效的說法是沒有依據(jù)的.
備注：進(jìn)入2011年后北京法院開始統(tǒng)一做法以1年為限，有些仲裁還是堅(jiān)持從離職起算，因此請大家注意雙倍工資時(shí)效問題。
六、未續(xù)簽勞動(dòng)合同,是否可以得到“雙倍工資”
《勞動(dòng)合同法》第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。這里采用的是” 自用工之日起”的描述,導(dǎo)致在實(shí)踐中,許多勞動(dòng)者和用人單位認(rèn)為只有新招用得員工才適用這條規(guī)定,而合同到期沒有續(xù)簽的,不受該條法律的調(diào)整,沒有“雙倍工資”,這種理解是不對的, 《勞動(dòng)合同法》第八十二條的立法的本意,就是要求用人單位規(guī)范用工,避免沒有勞動(dòng)合同,而導(dǎo)致勞動(dòng)者無法維權(quán)的弊端,因此合同到期沒不續(xù)簽的,如果不受該條法律的調(diào)整,就失去了立法的本意.當(dāng)然勞動(dòng)合同法在此處采用” 自用工之日起”的文字描述,的確會(huì)產(chǎn)生一些歧義,應(yīng)該說是一種立法的失誤.而且在后來的< 中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例 >中也沒有對該問題進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)定.導(dǎo)致現(xiàn)在意見的不一.
對于這個(gè)問題,在2009年8月出臺(tái)的< 北京市高級人民法院、北京市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要 >28條中明確澄清了這個(gè)問題.具體大家可以參考一下北京勞動(dòng)爭議咨詢中心的網(wǎng)站上有這個(gè)會(huì)議紀(jì)要的全文http://www.bjlaodongfa.com
七、未簽勞動(dòng)合同,要求“雙倍工資”,如何舉證
未簽勞動(dòng)合同,要求“雙倍工資”,如何舉證?這個(gè)問題筆者已經(jīng)在以前做了闡述,大家可以查找北京勞動(dòng)爭議咨詢中心的網(wǎng)站上的內(nèi)容,這里就不再作詳細(xì)地闡述了,但是要說的這個(gè)舉證問題是要求“雙倍工資”是否成功的最關(guān)鍵的問題,應(yīng)該引起大家的注意.
