[ 陳召利 ]——(2011-6-8) / 已閱13629次
公司投資合伙企業(yè)成為普通合伙人的風(fēng)險與防范
作者：陳召利 www.law-god.com
一、公司能否投資合伙企業(yè)成為普通合伙人？
（一）問題之緣起
2006年1月1日起施行的修訂后的《公司法》第十五條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人�！�
2007年6月1日起施行的修訂后的《合伙企業(yè)法》第二條規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。本法對普通合伙人承擔(dān)責(zé)任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任�！�
《合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定：“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人�！�
通過上述法律規(guī)定對比可知，如公司投資合伙企業(yè)成為有限合伙人，以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，并不違反公司法關(guān)于公司“不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”的規(guī)定；如公司投資合伙企業(yè)成為普通合伙人，必然要對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這直接與公司法關(guān)于公司“不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”的規(guī)定相沖突。
那么，除了國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體外，公司能否投資合伙企業(yè)成為普通合伙人呢？
（二）法律分析
有學(xué)者直接依據(jù)《合伙企業(yè)法》第二條的規(guī)定認定《合伙企業(yè)法》業(yè)已明確規(guī)定公司可以投資合伙企業(yè)成為普通合伙人，筆者認為這一觀點有失偏頗。
我們知道，按法律規(guī)范內(nèi)容的確定性程度的不同，可以分為確定性規(guī)范、委任性規(guī)范和準用性規(guī)范。確定性規(guī)范，是指法律規(guī)范直接而明確地規(guī)定了行為規(guī)則的內(nèi)容，適用時無須再援用其他的法律規(guī)范來補充或說明的法律規(guī)范；委任性規(guī)范，是指法律規(guī)范沒有明確規(guī)定行為規(guī)則的內(nèi)容，而是授權(quán)由某一專門機構(gòu)加以規(guī)定的法律規(guī)范；準用性規(guī)范，是沒有明確規(guī)定行為規(guī)則內(nèi)容，但明確指出可以援引其他的規(guī)則使本規(guī)則的內(nèi)容得以明確。筆者認為，從《合伙企業(yè)法》第二條第一款關(guān)于“依照本法”的規(guī)定可以看出必須援引本法的其他規(guī)定才能使本條規(guī)則的內(nèi)容得以明確，因此，《合伙企業(yè)法》第二條第一款的規(guī)定應(yīng)為準用性規(guī)范，而非確定性規(guī)范，單單依據(jù)《合伙企業(yè)法》第二條第一款的規(guī)定尚無法判斷《合伙企業(yè)法》是否允許公司投資合伙企業(yè)成為普通合伙人。
另有學(xué)者依據(jù)《合伙企業(yè)法》第三條“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人�！钡囊�(guī)定做反面解釋，推定除了國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體外的其他有限責(zé)任公司和股份有限公司均可以成為普通合伙人，筆者對本條規(guī)定適用反對解釋不敢茍同。反面解釋有著嚴格的適用條件，并非所有的法律規(guī)范均可以適用反面解釋。王澤鑒教授認為，所謂反面解釋，實為反面推論，系相異于舉重明輕及類推適用的一種論證方法，即由反于法律規(guī)定的構(gòu)成要件而導(dǎo)出與法律效果相反的推論。此項構(gòu)成要件須為法律效果的充分且必要條件，即該構(gòu)成要件已被窮盡列舉出可能發(fā)生的法律效果。而若肯定某項規(guī)定得為反面推論時，即排除了法律漏洞的存在，而無類推適用的余地。《合伙企業(yè)法》第三條僅采取列舉方式規(guī)定部分特定主體不得成為普通合伙人，并非“不得成為普通合伙人”的充分且必要條件，故不能當然推定其他主體均可以成為普通合伙人。同時公司法第十五條明確禁止公司成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人，其例外情形“除法律另有規(guī)定外”更應(yīng)為法律的明文規(guī)定。
那么，公司能否投資合伙企業(yè)成為普通合伙人呢？答案依然是肯定的，理由如下：
《合伙企業(yè)法》第二章“普通合伙企業(yè)”第三節(jié)“合伙事務(wù)執(zhí)行”第二十六條第三款規(guī)定，“作為合伙人的法人、其他組織執(zhí)行合伙事務(wù)的，由其委派的代表執(zhí)行�！�
《合伙企業(yè)法》第二章“普通合伙企業(yè)”第五節(jié) “入伙、退伙”第四十八條第（三）規(guī)定，“作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者被宣告破產(chǎn)”，當然退伙。
從上述法律規(guī)定可知，在《合伙企業(yè)法》“普通合伙企業(yè)”章節(jié)多次對法人和其他組織作為合伙人予以規(guī)范，這充分說明法人和其他組織可以成為普通合伙企業(yè)的合伙人，即普通合伙人。這也進一步說明《合伙企業(yè)法》第二條第一款規(guī)定的立法本意是允許法人和其他組織設(shè)立普通合伙企業(yè)，然而“依照本法”的字樣純屬多余，徒增爭議，應(yīng)予以刪除。
綜上所述，除了國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體外，其他法人和組織（包括但不限于有限責(zé)任公司和股份有限公司）均可以成為普通合伙人。
二、公司作為普通合伙人的優(yōu)勢與劣勢
（一）公司作為普通合伙人的優(yōu)勢
公司制度之所以創(chuàng)立，在于將投資者的法律風(fēng)險置于可以控制的范圍，即股東以其認繳的出資額或者股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任；作為對價，公司必須遵循嚴格的法律約束，包括但不限于建立符合法律要求的公司組織機構(gòu)、注冊資本制度等。與之對應(yīng)的是，因合伙企業(yè)的投資者需要對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，故法律大大降低了對合伙企業(yè)的約束，無需嚴格的組織機構(gòu)和注冊資本制度等。
但是，當法律允許公司投資合伙企業(yè)成為普通合伙人之后，普通合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的效果將大打折扣，公司無疑在合伙企業(yè)與投資者之間架起了一道防火墻，公司的投資者無需對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，公司的投資者的法律風(fēng)險將大大降低。
（二）公司作為普通合伙人的劣勢
1、雙重風(fēng)險
公司投資合伙企業(yè)成為普通合伙人，必然要對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這就意味著,公司成為普通合伙人后, 除自身的經(jīng)營風(fēng)險之外,還將承受合伙企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險。當合伙企業(yè)經(jīng)營不善、財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時,公司必須對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而合伙人之間的連帶責(zé)任往往會使公司成為合伙企業(yè)債權(quán)人追索債務(wù)的首選目標，公司可能會因此承擔(dān)難以意料的重大債務(wù)甚至有破產(chǎn)之虞，這對公司及其股東來說往往難以預(yù)測及控制。
2、雙重納稅
根據(jù)我國《企業(yè)所得稅法》及其實施條例規(guī)定，居民企業(yè)直接投資于其他居民企業(yè)取得的股息、紅利等權(quán)益性投資收益為免稅收入。而《企業(yè)所得稅法》第一條規(guī)定個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)不適用本法，故上述居民企業(yè)不包括合伙企業(yè)。因此，公司直接投資于合伙企業(yè)取得的股息、紅利等權(quán)益性投資收益不屬于《企業(yè)所得稅法》所規(guī)定的免稅范圍。根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》（財稅〔2008〕159號）規(guī)定，合伙企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得采取“先分后稅”的原則。合伙企業(yè)以每一個合伙人為納稅義務(wù)人。合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。因此，公司直接投資于合伙企業(yè)取得的股息、紅利等權(quán)益性投資收益，應(yīng)并入企業(yè)所得繳納企業(yè)所得稅。
同時，根據(jù)《個人所得稅法》的規(guī)定，個人投資者從公司取得的股息、紅利所得，按20%的稅率繳納個人所得稅。
綜上，個人投資者通過公司投資合伙企業(yè)，會面臨雙重納稅。
三、公司投資合伙企業(yè)成為普通合伙人的風(fēng)險防范
如前所述，公司投資合伙企業(yè)，尤其是成為普通合伙人，除自身的經(jīng)營風(fēng)險之外,還將承受合伙企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險，可能會對公司及股東利益產(chǎn)生重大影響，屬于公司經(jīng)營的重大事項，必須通過公司章程對公司投資合伙企業(yè)的行為予以規(guī)范。
（一）對公司投資合伙企業(yè)作出特別規(guī)定。
通過公司章程特別規(guī)定，公司對外投資合伙企業(yè)，尤其是成為普通合伙人，必須召開股東會或者股東大會會議，并經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。
（二）對公司向合伙企業(yè)委派代表的選任與職權(quán)作出特別規(guī)定。
與自然人合伙人不同，公司作為法人，自身無法直接行使合伙人的權(quán)利與義務(wù)，必須向合伙企業(yè)委派代表。為了保證委派的代表正當行使權(quán)力，最大程度地保護公司及股東的利益，應(yīng)通過公司章程特別規(guī)定，公司向合伙企業(yè)委派代表的選舉與更換及其職權(quán)，必須召開股東會或者股東大會會議，并經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。
（三）建立表決權(quán)回避制度。
通過公司章程特別規(guī)定，與表決事項具有利害關(guān)系的股東不得參加該事項的表決。
（四）建立股東異議回購制度。
公司法第一百四十三條明確規(guī)定股份有限公司的四種情形，除此之外，股份公司有限公司不得收購本公司的股份。但是，公司法第七十五條并未明確除了該條規(guī)定的三種情形外，有限責(zé)任公司不得收購本公司的股權(quán)，一般認為，可以通過公司章程規(guī)定有限責(zé)任公司收購本公司股權(quán)的其他情形。因此，對于有限責(zé)任公司而言，建議通過公司章程規(guī)定，股東會通過公司對外投資合伙企業(yè)的決議，對該事項投反對票的股東有權(quán)請求公司按照合理價格收購其股權(quán)，合理價格一般為該股東的出資比例對應(yīng)的公司凈資產(chǎn)。
