[ 張立新 ]——(2003-2-12) / 已閱15724次
農村土地承包法中登記的性質與作用
張立新
根據(jù)物權法理論，在因法律行為而致的不動產物權設立與變動中，登記有著極其重要的作用。孫憲忠教授在《中國物權法草案建議稿》中指出，“不動產登記是不動產物權變動的法定公示手段，是因法律行為的物權變動的生效要件，……。”而王利明教授在《中國物權法草案建議稿及說明》中指出，“我國物權法應當采納登記對抗主義�！�。登記應當作為對抗第三人的要件，未經(jīng)登記權利不能對抗第三人。”由此，可以看出我國物權立法中關于基于法律行為的不動產物權變動出現(xiàn)了兩種主張，即登記要件主義和登記對抗主義。
《農村土地承包法》制定出臺后，對于登記在不動產物權變動中的性質和作用有了進一步的完善。對于家庭承包，該法第二十二條規(guī)定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權”。第二十二條第一款規(guī)定，“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發(fā)土地承包經(jīng)營權證或林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經(jīng)營權”。第三十三八條規(guī)定，“土地承包經(jīng)營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人�！睂τ谄渌绞降某邪ú灰瞬扇〖彝コ邪绞降幕纳�、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地的承包），該法第四十九條規(guī)定，“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證或林權證等證書的，其土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或其他方式流轉�！狈治鲞@些法律規(guī)定，可以看出，農村土地承包法豐富了我國物權法理論中基于法律行為的不動產物權變動的基本觀點。
首先，家庭土地承包經(jīng)營權在設立上未采取登記要件主義或登記對抗主義，而采債權意思主義。登記與否，不影響這種新型用益物權的設立，登記不是這種物權設立的公示方法，家庭土地承包經(jīng)營權自承包合同生效時設立。之所以采取這種法制，依目前學者們的解釋，大致原因有以下幾點：一是“為切實保護廣大農民的土地權利，減輕批準、登記可能給農民帶來的負擔”。①二是“由于農村土地承包經(jīng)營權的取得與成員權有密切聯(lián)系，公眾可以通過對某人的成員資格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物權，這就極大的減少了承包經(jīng)營權公示的重要性�！Ｎ覀冋J為，家庭土地承包經(jīng)營權的取得沒有登記的必要”②。三是“中國傳統(tǒng)上就是將‘地契’作為土地權利的憑證，用承包合同作為承包權的憑證，農民也易于接受”，“如果改為登記，就要在全國縣級以上各級土地管理局增加機構、人員，不符合精兵簡政的原則，且導致登記機構亂收費的可能”。③
第二、對于家庭土地承包經(jīng)營權的互換與轉讓采取登記對抗主義。未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。根據(jù)《農村土地承包法》第三十八條的規(guī)定，只對互換、轉讓兩種流轉方式采取登記對抗主義。其主要理由是：“1、目前，我國農村土地承包經(jīng)營權登記制度尚不健全，而且，農戶家庭承包的土地不僅數(shù)量很大，而且地塊分散，土地承包經(jīng)營權的登記將是一項非常細致而艱巨的工作，需要做大量工作，投入大量人力、財力、物力。在目前情況下，要求土地承包經(jīng)營權流轉必須登記，不太現(xiàn)實。2、從土地承包經(jīng)營權流權情況看，轉包約占50%，出租占17.88%，互換占7.58%，入股占5.71%，轉讓約占11%，其他形式約占10%。因此，許多可以通過債權方式處理，不一定需登記。而且，流轉范圍對象大部分是附近的農民，互相比較熟悉，從公示、公信的角度來看，登記的必要性也不大。3、如采取登記生效主義，土地承包經(jīng)營權流轉必須登記才能生效，這必然發(fā)生登記費用，不僅給農民增加了麻煩，還會增加農民負擔”。④
第三、根據(jù)《農村土地承包》第四十九條的規(guī)定，對于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的，土地承包經(jīng)營權的設立和以轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉的，均采取登記生效主義。不登記，這種新型的用益物權不設立或不生變動之效力。
基于以上分析，可以看出，對于農村土地承包經(jīng)營權這一新型的用益物權的設立和變動而言，采取了多元化的立法體制。因此，在不同的體制之下，登記的性質和作用是不同的，應做具體地分析。
首先，由于家庭土地承包經(jīng)營權的設立采意思主義，權利的設立無需登記。而《農村土地承包法》第二十三條規(guī)定的登記，其性質和作用是什么呢？我認為，這種登記是一種行政行為，它所體現(xiàn)的是國家對這種物權關系的干預，干預的目的在于以公權力確認私權利，保護承包者的合法權益。這種登記不是物權設立的公示方法，對于承包合同的成立生效和承包經(jīng)營權的設立并無影響，僅起證明作用，證書僅是證權憑證不是設權憑證。再進一步分析，登記這種行為不是依申請的行政行為，是一種職權行為，登記是登記機關的法定義務，登記機關對承包合同僅能進行形式審查。如果登記機關不及時給農戶進行登記并發(fā)放土地承包證書，或因錯誤登記而侵害了承包方合法權益的，承包方可提起行政訴訟，以尋求權利救濟。
第二、由于家庭承包經(jīng)營權的互換和轉讓采登記對抗主義，登記是土地承包經(jīng)營權通過互換和轉讓方式轉移的公示要件。不登記，不影響互換合同和轉讓合同的成立與生效，也不影響承包經(jīng)營權在雙方當事人之間的轉移，只是不能對抗善意第三人�；Q合同或轉讓合同成立生效后，辦理登記，“乃是一種（互換合同或轉讓合同一方當事人依據(jù)）合同應負的義務，另一方要求其履行登記義務實際上是要求其實際履行合同。如果負有登記義務的一方拒不履行辦理登記義務，應當以構成違約論，另一方面有權要求其承擔違約責任。如果合同沒有規(guī)定登記的義務，我們認為當事人雙方依據(jù)法律的規(guī)定都有辦理登記的義務，此種義務一旦為法律所固定下來，便可以自動轉化為合同義務。任何一方違反此種義務，都將構成違約責任�！雹莸怯泴怪髁x對于解決多重買賣問題意義重大。例如：甲將土地承包經(jīng)營權轉讓給乙，乙支付了價金但未辦理登記手續(xù)，其后，甲又將該塊的土地承包經(jīng)營權轉讓給丙，丙不知甲已將土地承包經(jīng)營權轉讓給乙，而且也不應知這一情況，支付了合理的對價后辦理了登記手續(xù)。那么，丙為取得該土地承包經(jīng)營權的善意第三人，乙因未履行登記這一物權變動的公示要件而不能取得土地承包經(jīng)營權，更不能向丙主張權利，只能向甲主張違約責任或行使不當?shù)美埱髾唷Ｔ诖�，應注意舉證責任的分配，丙就自己為善意負舉證責任，乙可就丙為惡意舉證。
第三、由于其他方式的承包經(jīng)營權設立及物權變動均采登記生效主義，因此，登記對經(jīng)營權的設立與變動有極其重要的作用。不登記，不能設立承包經(jīng)營權；不登記，承包經(jīng)營權不轉移。但是登記與否，不影響承包或流轉合同的效力（抵押除外）。值得注意的是，區(qū)分承包經(jīng)營權的設立與變動與登記問題。只有在承包合同或流轉合同有效成立后，才發(fā)生登記問題。未登記，其法律后果只是承包經(jīng)營權不設立或不變動，絕不能以此而否認承包合同或流轉合同的效力。
對于農村土地承包經(jīng)營權登記，在具體操作中，登記機關除應將登記事宜記入登記冊（簿）外，還應發(fā)給承包方權屬證書。因此，應當正確認識登記冊與權屬證書的關系。權屬證書必須根據(jù)登記冊記載的內容而制作，而且與登記冊記載的內容保持一致。當二者不一致時，以登記冊記載的內容作為權利設立或移轉的依據(jù)。權屬證書只是享有某種物權的憑證，一旦發(fā)生權屬爭議，權屬證書可以用來作為確權的證據(jù)，但只是初步的證據(jù)。不動產物權的基本法律依據(jù)只能是不動產登記。占有權屬證書，并不必然表明享有權利；遺失權屬證書，并不喪失權利；將權屬證書移交他人占有，并不表明物權變動。
①王宗非主編《農村土地承包法釋義與適用》第65頁
②王利明著《物權法研究》第462頁
③中國政法大學《關于中國物權法（征求意見稿）的具體修改意見》。
④王宗非主編《農村土地承包法釋義與適用》第101頁
⑤王利明主編《中國物權法草案建議稿及說明》第195頁
（本文作者系河北省孟村回族自治縣人民政府法制辦公室主任）
