[ 李偉迪 ]——(2003-3-11) / 已閱24912次
現(xiàn)行刑法與唐律疏義：血緣視角的比較
李偉迪
（懷化學(xué)院社科部，懷化，418008）
摘要：法治的成長要從歷史進(jìn)程中吸取養(yǎng)份，站在血緣的視角，比較現(xiàn)行刑法與唐律疏義，作者發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行刑法在人人平等原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和一些具體刑事規(guī)范方面，超越了唐律疏義；在貪賄犯罪、盜竊犯罪、故意殺傷犯罪、偽證犯罪等方面，則不如唐律疏義科學(xué)精當(dāng)。作者認(rèn)為，依血緣而制刑是錯誤的，渺視血緣的刑法意義也是錯誤的。
關(guān)鍵詞：血緣關(guān)系；現(xiàn)行刑法；唐律疏義；血親
中圖分類號：DF902，DF6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：
唐律疏義（以下簡稱唐律）與現(xiàn)行刑法（以下簡稱刑法）相距1400年，時間似乎使二者之間變得風(fēng)馬牛不相及，實(shí)際上，二者的民族根基與作為調(diào)整手段的功能是一致的。站在血緣關(guān)系的視角，透過歷史的塵封，我們看到了二者之間一脈相承的源流關(guān)系，驚喜于中華法系的偉大進(jìn)步，也為無視傳統(tǒng)法律文化精華而痛惜。
一、血緣關(guān)系與刑法基本原則
1、刑法面前人人平等原則對同罪異罰原則的拋棄。
唐律作為封建等級制度在法律上的反映，明確規(guī)定同罪而異罰，主要體現(xiàn)為“八議”、“上請”、“減”、“贖”等規(guī)定。八議中的議親、議賓是直接根據(jù)血緣關(guān)系確定的，親指“皇帝袒免以上親及太皇太后、皇太后緦麻以上親，皇后小功以上親”（《唐律疏義.名例》），袒免以上親指己身以上以下各五代的血親，小功以上親指從己身數(shù)起上下四代血親和三代以內(nèi)的姻親，緦麻以上親指從己身數(shù)上下五代以內(nèi)血親和二代以內(nèi)姻親，賓指先朝王室后裔。這些人犯了罪，除“十惡”大罪外，法定為流罪以下減等處理，死罪則由官員查清案情、犯人身份、相關(guān)法律規(guī)定和擬定裁判意見，上報(bào)皇帝批準(zhǔn)。
皇太子妃大功以上親，八議者期以上親及孫，犯流罪以下法定減等處理，死罪則上報(bào)皇帝處理。有上請權(quán)者的親屬，流罪可減等處罰。七品以上官的親屬，流罪以下皆可贖。可見皇親國戚和達(dá)官貴人犯罪，可通過議、請、減、贖等血緣特權(quán)而逃避刑事制裁，同罪而異罰。
刑法第四條規(guī)定，“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)�！边@實(shí)際包含了法律地位的平等和適用法律的平等，血緣關(guān)系不再成為司法特權(quán)的依據(jù)，這是現(xiàn)代民主政治在法律領(lǐng)域的反映，是對唐律公開肯定司法特權(quán)原則的拋棄。
2、刑法拋棄了唐律的血緣連坐原則和單罰家長原則，確立了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。
刑法第五條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)�！睕]有犯罪行為的人當(dāng)然不承擔(dān)刑事責(zé)任，有犯罪行為的人應(yīng)受到與其責(zé)任相適應(yīng)的刑罰。
唐律規(guī)定，若家人犯謀反、大逆重罪，不論其他家人是否知情、是否參與、是否首從和是否故失，只因罪者與家人有血緣關(guān)系，“除惡務(wù)盡”，近親要斬，遠(yuǎn)親要流，物財(cái)沒收，“諸謀反及大逆者，皆斬；父子年十六以上皆絞，十五歲以下及母女、妻妾、祖孫、兄弟、姊妹若部曲、田宅并沒官，男夫年八十歲及篤疾、婦人年六十及廢疾者并免；伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同異�！薄爸T謀叛者，絞。已上道者皆斬，妻子流三千里；若率部眾百人以上，父母、妻、子流三千里.” （《唐律疏義．賊盜》卷十七），這就是依據(jù)血緣而形成的“緣坐”。
唐律規(guī)定，若家庭成員共同犯罪，不問事實(shí)上的首從，默認(rèn)家長是首犯，其他人無罪，由家長單獨(dú)承擔(dān)法律責(zé)任，“若家人共犯，止罪尊長”（《唐律疏義．名例》卷五）。而家長的地位一般是按血緣來確定的，唐律規(guī)定為除“八十歲以上，十歲以下及篤疾”者外，家庭中輩份最高的男性成員。
這說明唐律根據(jù)血緣關(guān)系，一方面把家庭中無罪的人定為有罪，另一方面又把有罪的人定為無罪，希望通過血緣關(guān)系強(qiáng)化家長的管理責(zé)任和皇帝的權(quán)威。這與現(xiàn)行刑法和民主政治是格格不入的。
二、血緣關(guān)系與故意殺人罪、故意傷害罪
刑法第232條規(guī)定，“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較的，處三年以上十年以下有期徒刑�！钡�234條規(guī)定，“故意傷害他人的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制�！睆囊陨隙䲢l看，犯罪主體是一般主體，沒有考慮到血親之間的犯罪的特殊性，但在現(xiàn)實(shí)生活中，血緣關(guān)系確實(shí)影響著罪意，影響著人們對此類犯罪的法律評價，而司法人員必然陷入法律與現(xiàn)實(shí)的矛盾之中。請看案例：
2001年4月4日，上海市金山區(qū)人民法院對蔣來方故意殺害兒子蔣繼鋒一案宣判，法院以故意殺人罪判處蔣來方有期徒刑五年，以包庇罪判處蔣繼鋒之姐有期徒刑二年，緩刑二年，判處蔣繼鋒之母俞慧麗有期徒刑一年，緩刑一年。案情如下：受害人蔣繼鋒生于1975年，父母對其嬌生慣養(yǎng)，養(yǎng)成了自私暴戾的性格，成了家人和鄰居十分討厭的"問題少年"，父親的管教往往是一頓暴打。蔣繼鋒隨著年齡的增大，開始反抗，從15歲開始用毆打父母兄姐、砸家里物品的方式逼迫家人為其提供賭博、揮霍的錢財(cái)，經(jīng)常將父母打得頭破血流，情節(jié)特別惡劣。2000年2月5日，大年初一下午，蔣繼鋒向父親要了1000元去賭博，輸光后，第二天，蔣繼鋒又向父親要1000元，父親立時拿不出這么多錢。蔣繼鋒頓時拿出鐵棒，對著父親大叫，要他出去借，少一元，打一棒，并聲稱要引爆液化氣，父親想跑，卻被逆子趕上一頓暴打，父親又一次頭破血流。2月9日，父親叫來朋友，合力將蔣繼鋒綁住，想好好教訓(xùn)蔣繼鋒，被綁后的蔣繼鋒沖著蔣來方破口大罵："有種就別放我，哪一天放掉我，我就把全家殺光。"蔣來方非常害怕，等到他人離去后，把蔣繼鋒勒死了。俞慧麗和蔣愛芳知道后，三人商定，對外宣稱蔣繼鋒外出未歸，并一起將尸體埋在家里。數(shù)日后三人自首。[1]（P。A4）
此案的處理，基本符合現(xiàn)行刑法第232條、310條，但公眾對此案的法律評價分歧很大，有二大疑問，第一，父母在被蔣繼鋒毆打威脅的十年中，為什么法律未能對父母提供有效救濟(jì)？第二，蔣繼鋒對父母對社會是一種嚴(yán)重的威脅和侵犯，其主觀惡性很深，在國家不能有效阻止侵害、消除危險(xiǎn)的情況下，父母作為受害人實(shí)行自救，為民為己除害，在方式失當(dāng)時，老來失子，全家受刑，為什么要蔣來芳一家承擔(dān)全部的苦果？能不能處罰更輕一點(diǎn)？甚至只作緩刑處理？
導(dǎo)致以上問題的原因是什么？從表層考察，似乎主要是行政與司法的失職。因?yàn)椋Y繼鋒生前對父母施暴時，依職權(quán)或應(yīng)受害人之請求，公安機(jī)關(guān)按治安管理處罰條例處罰，或者檢察院提起公訴，或者人民法院應(yīng)受理害人的自訴，按刑法第233條或第260條對加害人實(shí)施法律制裁，也許能避免釀成最后的悲劇。因此本案的發(fā)生，在于沒有實(shí)施法律。但是如果深入考察法律得不到實(shí)施的原因，就會發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致本案發(fā)生的法律原因不是行政司法的問題，而是立法的問題。立法用調(diào)整一般社會關(guān)系的規(guī)范調(diào)整血緣關(guān)系，忽視了血親之間侵害的特殊性和層次性。在司法實(shí)踐中，有這么一種普遍現(xiàn)象，對于血親之間的傷害，如果沒有出現(xiàn)死亡結(jié)果，司法機(jī)關(guān)一般不予過問。在鄰人的眼里，兒子打老子，是一種不幸；在公安和司法的眼里，這是家庭糾紛，清官難理家務(wù)事，家務(wù)事不是大事，也出不了大事。司法本該干預(yù)的，以為情況特殊，而排除對血親受害人的保護(hù)。這里司法考慮了血親的特殊性，但是作了錯誤的理解，把血親之間非死亡性暴力的危害性一筆勾銷了。有人說，刑法第260條就是對家庭非死亡性暴力的制裁，刑法并沒有漏洞。法律規(guī)定了虐待罪，但是又把此罪定為自訴罪，法律沒有注意到被虐待的人，往往在精神上被強(qiáng)制，體力也很衰弱，缺乏自我保護(hù)能力和自訴能力，因此該法律規(guī)范很難實(shí)現(xiàn)。
血親傷害一旦出現(xiàn)了死亡結(jié)果，司法機(jī)關(guān)卻按一般規(guī)定來裁判，本該考慮的特殊情況卻被忽略了。一個人侵害自己的血親時，養(yǎng)育之恩或舔犢之情，總會引起些許猶豫，血濃于水，為什么最后還是下手了呢？很可能是受害人萬惡不赦，如本案；或加害人心狠手辣、惡性特深，如為了詐騙保險(xiǎn)金而殺死自己兒子的行為。
因此在審理時，第一，要了解當(dāng)事人是否有血緣關(guān)系，是什么親等。如比較普通殺人與殺死兒子的行為，后者既侵害了他人的生命權(quán)，且侵害了血緣間的親情權(quán)，沖破了兩條防線，其社會危害性和主觀惡性要大得多。第二，要著重了解引起加害行為的背景。如為了詐騙保險(xiǎn)金而殺死兒子的行為，與本案比較，雖然都是殺死自己的兒子，但前者是殺死一個無辜者，后者是為民除害，前者的社會危害性和主觀惡性要大得多。處罰要重其從重，輕其從輕。如本案對蔣來芳的判決過重，因?yàn)橐鸺雍π袨榈脑颍饕鞘Y繼鋒的長期侵害，按情理，應(yīng)該處法定刑的最低刑，或緩刑，或免除處罰；但按現(xiàn)行法律，則是不可能的，因?yàn)?32條規(guī)定，起點(diǎn)刑是3年，判5 年已經(jīng)是特別從輕處罰了。值得玩味的是，如果深扣刑法理論，本案的判決是有問題的，因?yàn)?年有期徒刑的結(jié)論是在“情節(jié)較輕”的前提下作出的，而故意殺人既遂顯然不能認(rèn)定為“情節(jié)較輕”，所以按刑法理論的邏輯推定，本案應(yīng)在10年以上量刑。如果這樣，與我們的愿望不是更顯得南轅北轍了？
鑒于以上分析，刑法232條和260條要修改，要貫徹三個意見，第一要充分考慮當(dāng)事人之間的血緣關(guān)系，第二要充分考慮引起血親侵害的具體背景，第三要強(qiáng)化對血親非死亡性侵害的刑法保護(hù)。反觀唐律，卻基本解決了這個問題。
唐律重點(diǎn)打擊的“十惡”，其中的有“惡逆”、 “不孝”、 “不睦” 、“內(nèi)亂”等四惡是血親侵害。重點(diǎn)保護(hù)的“議”、“請”、“減”、“贖”的對象有半數(shù)是血親，在具體的刑事規(guī)范方面，唐律還考慮了當(dāng)事人之間的長幼、親等的區(qū)別。“諸謀殺期親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斬。謀殺緦麻以上尊長者，流二千里；已傷者，絞；已殺者，皆斬”；“凡謀殺人者，徒三年；已傷者，絞；已殺者，斬” （《唐律疏義．賊盜》卷十七），諸毆緦麻兄姊，杖一百。小功、大功，各遞加一等。尊屬者，又各加一等。（《唐律疏義．斗訟》卷二十二），上三條中值得借鑒的有三：第一，殺死血親長輩比殺一般人罪重，如謀殺父母，不管情節(jié)輕重，既遂未遂，一律斬首；如是謀殺非血親，最低刑只有三年有期徒刑。因?yàn)檠夑P(guān)系畢竟不同于普通社會關(guān)系。第二，依親等制刑，如是幼殺長，越親罪越重，越疏罪越接近普通殺人。因?yàn)橛H等不同，行為人與受害人之間的情感和利益親密程度不同，行為人的主觀惡性不同。第三，依長幼制刑，如有血緣，長殺幼，罪輕于普通殺人，幼殺長，罪重于普通殺人。因?yàn)殚L有恩于幼在先。當(dāng)然唐律此項(xiàng)立法也有它的弊端，在此不論。
三、血緣關(guān)系與貪污賄賂犯罪、盜竊犯罪
1、 貪賄犯罪
貪污賄賂犯罪是刑法打擊的重點(diǎn)。下面分析一個案例：檢察機(jī)關(guān)指控馬其偉擔(dān)任湖南省交通廳副廳長期間，利用主管全省公路重點(diǎn)工程及擔(dān)任廳招標(biāo)領(lǐng)導(dǎo)小組成員的職務(wù)之便，伙同妹妹馬淇英、三女兒馬驥、二女婿黃儉，幫助他人中標(biāo)、分包工程和承擔(dān)業(yè)務(wù)，為他人謀取利益，先后單獨(dú)和共同收受個人和單位賄賂226.6萬元。馬其偉本人雖然只單獨(dú)受賄13萬元，其它則均為共同受賄，所受賄贓款大部分留存在他妹妹、女兒和女婿手里。對此，馬辯稱他不知馬淇英、馬驥等個人收受錢財(cái)數(shù)額，無受賄故意，故不構(gòu)成犯罪�？胤秸J(rèn)為，馬其偉明知馬淇英、馬驥、黃儉等要利用其職務(wù)為請托單位謀取利益,任由他的親屬向請托單位收取錢財(cái)，因此馬其偉與馬淇英、馬驥、黃儉等形成了其同受賄故意。[2]（P。B3）
本案的特點(diǎn)是公務(wù)員與血親精心策劃，曲線受賄，數(shù)額巨大，并企圖規(guī)避法律。馬其偉辯稱，自己不知道馬淇英等是否收了錢，收了多少錢，自己也沒收到和保管錢物，因此就馬淇英等收受錢物的行為，與己無關(guān)，自己無受賄的故意，不構(gòu)成受賄罪。控方駁辯說，馬其偉明知馬淇英等利用自己的職務(wù)之便，收受請托單位和個人的賄賂，構(gòu)成共同受賄的故意。筆者認(rèn)為，雖然馬其偉對自己的行為心知肚明，在強(qiáng)大的政治攻勢面前，不得不接受法律的制裁，但是從法律的嚴(yán)密性和法律的功能看，本案審理存在二個問題，首先，共同故意的指控不能成立。即使憑案情發(fā)展的一般規(guī)律，可以基本肯定馬其偉等人預(yù)謀曲線受賄，被告人后來也確實(shí)這樣運(yùn)作，但是控方如果沒有舉出被告等人如何策劃、如何分工、如何聯(lián)系的具體事實(shí)，包括時間、地點(diǎn)、主體、客觀方面等，就不能認(rèn)定曲線受賄。從法理考慮，認(rèn)定一個行為是否故意，第一，要看行為人是否實(shí)施了行為，包括個人行為和共同行為；第二，要看行為人是否預(yù)見到自己行為的后果；第三，要看行為人是否積極追求或放任特定效果的發(fā)生；第四，如果是受賄的故意，還要看受賄人是否知道行賄人和行賄數(shù)額。從本案的法庭辯論看，如果控方不能提供其他證據(jù)，馬其偉可以作這樣的辯護(hù)：就馬淇英等收取財(cái)物的行為，我沒有參與謀劃，我不知道行賄人是誰，數(shù)額多少、請求事項(xiàng)，沒有占有馬淇英等人收受的財(cái)物，因此，我既沒有受賄的故意，也沒有受賄的贓物，因此不構(gòu)成共同受賄。
其次，法律不能制裁馬淇英等人的行為。如果馬其偉的辯護(hù)成功，馬淇英等人收受請托人財(cái)物的行為，可能會作二種定性，其一，是詐騙行為，其二是合法行為。在司法實(shí)踐中，定為合法行為的居多，因?yàn)槠湫袨榭梢岳斫鉃榻邮苤薪橘M(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、無償贈予等。如果碰上腐敗的司法官，這正是徇私枉法的好機(jī)會。在現(xiàn)實(shí)生活中，許多類似的行為沒有受到法律的制裁，被告無罪釋放，賄賂公行而無可奈何。試看某中級法院審結(jié)的無罪案：
甲為一私營原料生產(chǎn)企業(yè)主，為爭取某大型國企購買自己的原料，以老鄉(xiāng)名義資助該企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人乙之子丙注冊的公司10萬元。資助之初，甲乙沒有提及原料之事，半年之后，甲以產(chǎn)品積壓太多為理由，請求乙?guī)兔�，乙暗示自己的采購科長丁與甲協(xié)商，甲成功地以略高于市場的價格向該國企推銷原料50噸，獲取超額利潤30萬元。后由于原料積壓變質(zhì)，該國企損失近60萬元。此事被偵查起訴后，甲、乙和丁都否認(rèn)有行賄受賄行為，聲稱甲之資助完全是朋友行為，原料購買是正常業(yè)務(wù)關(guān)系，較高價格和企業(yè)損失是市場變化引起的，是經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的體現(xiàn)。審理結(jié)果是罪名不成立，乙無罪釋放，當(dāng)然乙之子丙也無共同受賄的故意。
此案的作案手法比馬案更為狡猾，從長計(jì)議，打擦邊球，但實(shí)質(zhì)一樣，是利用血親曲線受賄。此類案件的犯罪嫌疑人，智商較高，謀劃周密，熟悉相關(guān)法律，利用血親關(guān)系的親密性、穩(wěn)定性和隱蔽性，鉆法律的空子，達(dá)到行賄和受賄的目的。此類現(xiàn)象，路人皆知，但是依刑法第382條、385條、393條、394條，不能認(rèn)定犯罪嫌疑人有罪。
為什么現(xiàn)行刑法這樣蒼白無力？就是立法中有二個缺口，其一，立法要求控方承擔(dān)血親是否勾結(jié)的舉證責(zé)任，事實(shí)上控方很難取證。其二，立法沒有明確規(guī)定血親取財(cái)是受賄，曲徑通幽，犯罪分子暗渡陳倉。
血親曲線受賄，自古有之，對比現(xiàn)行刑法，唐律更行之有效：
“諸監(jiān)臨之官家人于所部有受財(cái)、乞物、借貸、役使、買賣有剩利之屬，各減官人罪二等，官人知情與同罪，不知情者各減家人罪五等。"“非監(jiān)臨之官及家人有犯者，各減監(jiān)臨及家人罪一等”（《唐律疏義．職制》卷十一）。
凡州、縣、鎮(zhèn)、戍、折沖府等判官以上，都是監(jiān)臨之官，一般指有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)之人，非監(jiān)臨之官指辦事員，這些官吏的家人如果收受部下的財(cái)物，或向部下借債，或無償使用部下的勞動，或與所管理部門交易時假公濟(jì)私，都屬犯罪行為；該官吏如果事前不知道家人的上述行為，也默認(rèn)有罪，如果事前知道，則按一般的受賄罪處罰。
唐律的規(guī)定有其法理基礎(chǔ)：第一，血親或家人收受部下財(cái)物，必有所應(yīng)，必然告知官吏，受人之托，用人之財(cái)，必有所偏。事前不知，有失教之責(zé)，事前知道，有縱貪之惡，家人受財(cái)，官員的責(zé)任是不能推卸的。第二，如果要求控方承擔(dān)官員事前是否知道的舉證責(zé)任，則是緣木求魚，因?yàn)榧胰酥g的交流，對外有一定的封閉性和隱密性，不易取證。第三，官員和家人是利益共同體，案發(fā)后，家人為了保護(hù)該官吏，會不惜一切把責(zé)任攬到自己頭上，以規(guī)避法律制裁，以確保家庭的整體利益。第四，提高腐敗的成本，依托血緣或親緣立法，對癥下藥，制度反腐，從體制上進(jìn)一步堵塞腐敗的通道。
2、 盜竊犯罪
唐律規(guī)定：“諸同居卑幼，將人盜己家財(cái)物者，以私輒用財(cái)物論加二等”（《唐律疏義．賊盜》卷二十）。這表明，唐律已注意到了親屬內(nèi)部相盜與一般的盜竊行為的區(qū)別，一般盜竊十匹布要判一年半徒刑，而盜用自家十匹布只要打十板，處最低刑；家人與外人合謀盜竊自家十匹布，只加二等處罰，即打三十板。“諸盜緦麻、小功親財(cái)物者，減凡人一等；大功，減二等；期親，減三等”（《唐律疏義．賊盜》卷二十）。即如果盜竊親屬的財(cái)物，處罰也低于普通盜竊，并且隨加害人與受害人血緣的親近而減輕處罰。造成差別的依據(jù)就是基于血緣和家庭關(guān)系。
刑法第264條規(guī)定了盜竊犯罪，在司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到血親內(nèi)盜行為，最高人民法院曾出過一個司法解釋，一般未將盜竊自家財(cái)物的行為認(rèn)定為犯罪，盜竊親屬財(cái)物的行為的認(rèn)定也很模糊，不好操作。而唐律的相關(guān)規(guī)定比較科學(xué)，第一認(rèn)定血親相盜有較大的社會危害性，刑法應(yīng)予打擊；第二充分注意血親相盜的特殊性；第三依親等制刑，行為人與受害人血緣越近，處罰越輕，反之則越重并接近對普通盜竊的處罰。在所有權(quán)愈益細(xì)化的今天，應(yīng)借鑒唐律的血親盜竊立法。
四、血緣關(guān)系與偽證犯罪、暴力干涉婚姻犯罪
1、偽證犯罪
刑法規(guī)定的偽證犯罪，沒有區(qū)分血緣關(guān)系在此類犯罪的特殊性。而唐律規(guī)定，“諸同居，若大功以上親及外祖父、外孫，若孫之父，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱：皆勿論，即漏露其事及擿語消息亦不坐。小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀判以上者，不用此律”（《唐律疏義.名例》卷六），“其于律得相容隱，即年八十以上，十歲以下及篤疾，皆不得令其為證，違者減罪人罪三等" （《唐律疏義.斷獄》卷二十九），此二條之意義有二，第一，在一個家庭內(nèi)生活的人及其他較近的親屬，幫助犯罪親屬掩蔽證據(jù)、贓物、通風(fēng)報(bào)信，隱藏犯罪親屬，不認(rèn)為有罪，如果有罪，也要依親等減輕處罰。第二，強(qiáng)迫血親相證犯罪，是犯罪行為，要承擔(dān)刑事責(zé)任。第三，謀叛重罪，不適用上律。
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