[ 黃裴 ]——(2003-3-11) / 已閱27754次
論“本土資源”與法治的矛盾沖突
——兼談法治的淵源與理念
黃裴
內(nèi)容提要：本文從本土資源論及中國(guó)的本土資源入手，通過(guò)對(duì)中西方本土資源的對(duì)比及對(duì)中國(guó)本土資源的反思和對(duì)西方法治的歷史淵源和理念的介紹引出作者的對(duì)本土資源和現(xiàn)代法治建設(shè)的思考。在粗淺的分析了中國(guó)法治建設(shè)進(jìn)展緩慢及本土資源對(duì)我們的法治建設(shè)的阻礙作用的現(xiàn)象后。作者提出了自己的觀點(diǎn)。中國(guó)的法治建設(shè)必須以充分的思想啟蒙為思想基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：本土資源、法治、法治的歷史淵源、法治理念、思想啟蒙
一． 引論
法治，作為人類(lèi)社會(huì)發(fā)展的一種必然趨勢(shì)，人類(lèi)社會(huì)一種最理智的治國(guó)方略，可以從康德的一個(gè)命題中獲得支持：“大自然迫使人類(lèi)去加以解決的最大問(wèn)題，就是建立一個(gè)普遍法治的公民社會(huì)�！保�1）對(duì)于這個(gè)社會(huì)，康德做了進(jìn)一步的解釋，“大自然給予人類(lèi)的最高任務(wù)就是必須是外界法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)力這兩者能最大可能的限度相結(jié)合在一起的社會(huì)，那就是一個(gè)完全正義的公民憲法；因?yàn)槲┯型ㄟ^(guò)這一任務(wù)的解決和實(shí)現(xiàn)，大自然才能夠成就她對(duì)我們?nèi)祟?lèi)的其他目標(biāo)�！保�2）康德認(rèn)為，法治是大自然給人類(lèi)的最艱巨和最后的任務(wù)�？档碌倪@一忠告似乎是對(duì)我們中國(guó)人說(shuō)的。因?yàn)樵谖鞣缴鐣?huì)，法治，這一最艱巨最后的任務(wù)早在康德忠告之前就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，在試圖走法治之路的中國(guó)倒真的成了最艱巨、最后的任務(wù)。
自“法治”赫然嵌入我國(guó)憲法以來(lái)，“依法治國(guó)”成了一句時(shí)髦的話而時(shí)常掛在中國(guó)上至中央領(lǐng)導(dǎo)人，下至普通老百姓的口中。仿佛我們只要“依法治國(guó)”了，我們就跑步進(jìn)入法治時(shí)代了。但我們的法治建設(shè)走到今天，我們還只是停留在一些制度和技術(shù)這個(gè)層面上。因此，有學(xué)者忠告我們，“對(duì)于中國(guó)法治的思考，我們既不能停留在技術(shù)這一層面，也不能完全局限與現(xiàn)實(shí)社會(huì)，而是應(yīng)當(dāng)把它上升到一種政治哲學(xué)的高度，并把視野擴(kuò)展整個(gè)歷史領(lǐng)域。這樣，我們所理解很把握的法治，將不是一些具體的操作規(guī)程和技巧，而是一些具有普適性的精神和原則�！钡苓z憾的是，由于我們的歷史原因，我們的本土資源與現(xiàn)代法治存在著不可調(diào)和的矛盾，這就使我們做了多年的“法律移植”夢(mèng)到今天仍然沒(méi)有取得我們期待的結(jié)果，同時(shí)也使“本土資源論”我們的法學(xué)界得到了相當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)。但我要說(shuō)，蘇力教授的消極的甚至可以說(shuō)是帶有一點(diǎn)極端主義和情緒化的“本土資源論”只能將中國(guó)的法治建設(shè)引向人治，這在蘇力教授后來(lái)的《認(rèn)真對(duì)待人治——韋伯〈經(jīng)濟(jì)與社會(huì)〉的一個(gè)讀書(shū)筆記》一文中可以得到印證。所以筆者認(rèn)為，我們現(xiàn)在面臨著這樣一個(gè)選擇，要么尊重我們的本土資源，回到人治；要么重構(gòu)我們的本土資源，走上一條正確的法治之路！
二． 平等與自由的悖論——中西方“本土資源”的差異
關(guān)于本土資源的定義,一般認(rèn)為,所謂本土資源就是指生活在特定歷史文化傳統(tǒng)的人民由于其共同歷史文化傳統(tǒng)的影響所形成的習(xí)慣、慣例,并由這些習(xí)慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識(shí)等社會(huì)資源.這些社會(huì)資源具有極強(qiáng)的影響力,甚至可以影響人們的生活方式,影響人們接受新事物的愿望與能力�，F(xiàn)在就讓我們來(lái)認(rèn)識(shí)以下中西方本土資源的差異。
自由平等是人類(lèi)社會(huì)的兩大基本價(jià)值追求，作為人類(lèi)的基本價(jià)值目標(biāo)，自由平等是早期人類(lèi)的基本利益，即為物質(zhì)財(cái)富的占有。平等表現(xiàn)為個(gè)體在群體生活中要求與其他成員一樣均等的占有財(cái)富，而自由更多的體現(xiàn)在個(gè)體乞求合理的占有通過(guò)自己努力和奮斗創(chuàng)造出來(lái)的財(cái)富。發(fā)展到現(xiàn)在，在一個(gè)理智的法治社會(huì)，平等主要是公共事務(wù)的處理原則，通過(guò)平等可以制定出符合大多數(shù)社會(huì)成員利益的規(guī)則；而自由主要是市民在不侵犯他人合法利益的前提下獨(dú)立處理其私人事務(wù)的原則。換一句話說(shuō)，平等主要出現(xiàn)在公共領(lǐng)域，而自由主要出現(xiàn)在私人領(lǐng)域。可以說(shuō)，自由和平等一起構(gòu)成了現(xiàn)代市民生活的基本原則。
雖然說(shuō)自由平等在我們的現(xiàn)代生活中均起到了十分重要的作用，但在東西方文明形成的過(guò)程中，自由與平等做受的重視程度是不一樣的。在某種程度上說(shuō)，東方文明在形成之初更重視平等，西方文明雖然也重視平等但相比之下則更重視自由。當(dāng)然這與東方文明是大陸農(nóng)業(yè)文明，西方文明是海洋商業(yè)文明有很大的關(guān)系！
東方大陸農(nóng)業(yè)文明以中華文明為代表，農(nóng)業(yè)是東方人物質(zhì)生活資料的主要生產(chǎn)方式。在這樣一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)，個(gè)人的力量在面對(duì)大自然時(shí)是非常渺小的，作為個(gè)體的人要生存就必須依靠集體的力量。而在集體中生活平等就自然成為人們的第一追求目標(biāo)！平等作為人類(lèi)社會(huì)物質(zhì)財(cái)富分配的基本原則（當(dāng)然它也應(yīng)當(dāng)是人們社會(huì)地位的主要原則）有三層涵義。它的第一層涵義為平等首先是弱者的呼喚。弱者面對(duì)財(cái)富不會(huì)要求獨(dú)占，只會(huì)要求分得他那一份。但面對(duì)這種呼喚強(qiáng)者不會(huì)理會(huì)。因此它的第二層涵義是平等不會(huì)在平等主體之間實(shí)現(xiàn)，平等主體之間原本實(shí)際上只有實(shí)力上的較量，而弱者的呼喚必須指向一個(gè)比強(qiáng)者更強(qiáng)的權(quán)威。由此可見(jiàn)，平等的第三層涵義是平等必須依賴平等主體之外的權(quán)威才能求得，這種權(quán)威的力量一定要比強(qiáng)者更強(qiáng)。
正是由于在中國(guó)這樣的農(nóng)業(yè)社會(huì)，個(gè)人的力量不足以維持自己的生活.因此家庭、宗族就成為了中國(guó)人生活的保障,也就自然而然的成為了中國(guó)古代社會(huì)的基本單元。而這種家庭至上的觀念一旦上升為人生哲學(xué)就是集體主義。因此崇尚集體主義,蔑視個(gè)人主義,重義輕利成為古代中國(guó)社會(huì)的道德觀;崇尚奉獻(xiàn),蔑視索取也隨之成為中國(guó)古代社會(huì)的主流價(jià)值觀(起碼是官方價(jià)值觀)。正如美國(guó)歷史學(xué)家斯塔夫里阿諾斯所言,在中國(guó)這個(gè)儒教占統(tǒng)治地位的國(guó)家里,“遵崇老年人,輕視年輕人;尊崇過(guò)去,輕視現(xiàn)在;尊崇以被確認(rèn)的權(quán)威,輕視變革;從而,使它成為保持各方面現(xiàn)狀的極好的工具.最終,導(dǎo)致了處處順從,事事以正統(tǒng)觀念為依據(jù)的氣氛,排除思想繼續(xù)發(fā)展的可能”。(3)而以家庭、宗族為基本社會(huì)單元的中國(guó)人也就相比其他文明更加依賴甚至有時(shí)是迷信權(quán)威。在中國(guó)古代“天人合一"的哲學(xué)影響下,作為“天子"的皇帝成為了這種權(quán)威的化身。對(duì)皇帝權(quán)威的崇拜與迷信是中國(guó)封建社會(huì)之所以能延續(xù)數(shù)千年的重要原因之一。另外，對(duì)與于國(guó)封建社會(huì)的延續(xù),科舉制度也起到了十分重要的作用，這種作用甚至可以說(shuō)比皇帝的權(quán)威影響的作用更大，因?yàn)榭婆e制度使中國(guó)封建社會(huì)的統(tǒng)治階級(jí)開(kāi)放化�！皩W(xué)而優(yōu)則仕"使任何人都能通過(guò)十年寒窗，兩耳不聞窗外事一心苦讀圣賢書(shū)來(lái)成為封建統(tǒng)治階級(jí)。筆者認(rèn)為,無(wú)論用什么詞語(yǔ)來(lái)形容科舉制度對(duì)中國(guó)封建社會(huì)，乃至中國(guó)文化的形成都不過(guò)分。科舉制度一方面使“學(xué)而優(yōu)則仕"成為中國(guó)知識(shí)分子的最高理想。另一方面因?yàn)橹袊?guó)科舉制度只考社會(huì)學(xué)科(唐朝的科舉制度是一個(gè)特例)，因此中國(guó)的自然學(xué)科在封建社會(huì)是不會(huì)受到重視的!同時(shí)，在科舉制度下的中國(guó)官員由于是因?yàn)閷W(xué)而優(yōu)才仕的，在以儒家四書(shū)五經(jīng)為基本教材的科舉考試中有的只是“禮法合一"，重禮輕法,認(rèn)為法律不過(guò)是統(tǒng)治者的意志，皇帝的旨意。在這種思想熏陶下的中國(guó)知識(shí)分子當(dāng)然不重視也不懂法律的作用。同時(shí)在“萬(wàn)般皆下品,唯有讀書(shū)高"的思想影響下，中國(guó)知識(shí)分子有一種天然的優(yōu)越感，這種優(yōu)越感使中國(guó)知識(shí)分子與普通百姓之間有一道任何人都無(wú)法逾越的鴻溝。而這道鴻溝也使不論我們的學(xué)術(shù)思想怎么活躍也很難影響普通老百姓。這也是我們的思想啟蒙為什么這么難的原因之一。
在人性觀上,中國(guó)人受孔儒之道的影響信奉“性善論”,我國(guó)宋代開(kāi)始流傳的《三字經(jīng)》開(kāi)篇即說(shuō):"人之初,性本善,性相近,習(xí)相遠(yuǎn)"。這一觀念在中國(guó)幾乎家喻戶曉。因此中國(guó)人一向喜歡以道德教化人而忽視法律對(duì)人們行為的約束作用， 認(rèn)為"安上治民莫善于禮"、 "禮樂(lè)不興則刑罰不中"、 "徒法不足以自行"。我們的古人一直堅(jiān)信可以以半部《論語(yǔ)》治天下。而這種“禮法合一”的本土資源在今天就體現(xiàn)在“以德治國(guó)”。但當(dāng)以德不足以治國(guó),人性中自私的一面不可阻擋的暴露出來(lái)時(shí),我們面對(duì)不可收拾的局面無(wú)計(jì)可施，只能“亂世用重典”。因此,在中國(guó)每年都有幾次的“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)。殊不知,法律面前人人平等的原則還包含了任何人在任何地點(diǎn)任何時(shí)間做出同樣的違法行為,觸犯相同的法律,都應(yīng)該受到法律相同的評(píng)價(jià),接受法律相同的制裁。而“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)顯然是違背這一原則的!
在中國(guó)這樣的農(nóng)業(yè)社會(huì)，土地成為人們的基本生活資料。一旦土地過(guò)于集中在少數(shù)人的手里，以“均田地”為最終目標(biāo)的農(nóng)民起義就會(huì)揭竿而起，以樹(shù)立另一個(gè)權(quán)威來(lái)從新分配以土地為代表的社會(huì)財(cái)富。如此反復(fù)就成為了中國(guó)封建社會(huì)得以延續(xù)的另一個(gè)重要原因。土地問(wèn)題也就成了中國(guó)革命的主線。中國(guó)共產(chǎn)黨之所以能夠迅速的打敗國(guó)民黨政府與其說(shuō)是有了馬克思主義的指導(dǎo)，不如說(shuō)是毛主席抓住了中國(guó)農(nóng)民的心，始終堅(jiān)持“打土豪，分田地”。所以，毛主席成為了中國(guó)老百姓樹(shù)立的又一個(gè)權(quán)威。這既有中國(guó)民眾喜歡尋找權(quán)威的歷史慣性使然，也有當(dāng)時(shí)我們面對(duì)的國(guó)際國(guó)內(nèi)形勢(shì)需要的因素。毛主席的權(quán)威地位在解放后我們學(xué)習(xí)蘇聯(lián)模式的影響下得到了空前的加強(qiáng)。我們中國(guó)人一向喜歡的造神運(yùn)動(dòng)在這時(shí)發(fā)展到了頂峰，毛主席被不斷的神化。對(duì)毛主席的盲目的崇拜，再加上一些人的利用，最終發(fā)展到十年文化大革命這樣的歷史悲劇！
縱觀中國(guó)近代革命史，從“師夷長(zhǎng)技以制夷”開(kāi)始萌芽到戊戌變法開(kāi)始學(xué)習(xí)西方的政治制度，再到孫中山先生的辛亥革命，思想啟蒙是它們沒(méi)有獲得真正成功的思想原因。中國(guó)的思想啟蒙在新文化運(yùn)動(dòng)的前期達(dá)到了一個(gè)頂峰，但隨之爆發(fā)的“五四運(yùn)動(dòng)”成為了中國(guó)思想啟蒙的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。從此中國(guó)的救亡壓倒啟蒙，民族壓倒了民主，從新文化運(yùn)動(dòng)后期的盲目排外只接受因?yàn)椤笆赂锩宦暸陧憽苯o我們送來(lái)的馬克斯主義(確切的講是列寧主義)到文革時(shí)期的“寧要社會(huì)主義的草，不要資本主義的苗”（雖然社會(huì)主義也是外來(lái)事物，但它經(jīng)過(guò)我們的改造就成了我們的本土資源）發(fā)展了頂峰。這種盲目排外思想在政治上就表現(xiàn)為閉關(guān)鎖國(guó)。無(wú)數(shù)歷史事實(shí)證明，封閉必然落后！正如博厄斯所說(shuō)，“人類(lèi)歷史表明，一個(gè)社會(huì)集團(tuán)，其文化的進(jìn)步往往取決與它是否有機(jī)會(huì)吸取鄰近社會(huì)集團(tuán)的經(jīng)驗(yàn)。一個(gè)社會(huì)集團(tuán)所所有種種發(fā)現(xiàn)可以傳給其他社會(huì)集團(tuán)；彼此之間的交流愈多樣化，相互學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)也就是愈多。大體上，文化最原始的部落也就是那些長(zhǎng)期與世隔絕的部落。因而，它們不能從鄰近部落所取得的文化成就中獲得好處。”（4）
在中國(guó)漫長(zhǎng)的封建社會(huì)里，我們的法律制度長(zhǎng)期是以“諸法合一”、“禮法合一”、“刑民不分”為主要特征。國(guó)家的公權(quán)力在各方面侵入民眾的私權(quán)領(lǐng)域。在中國(guó)這樣追求和諧的社會(huì)里，老百姓到官府打官司往往被視做刁民而先施以“殺威棍”，因此當(dāng)百姓之間發(fā)生糾紛時(shí),“公斷”往往需要付出更大的成本。中國(guó)民眾的心里,“民不與官斗”被視為傳世經(jīng)典。厭訟也就成為我們法文化的重要組成部分之一�？梢哉f(shuō)在我們中國(guó),之所以法律規(guī)避現(xiàn)象如此頻繁的出現(xiàn),并不是我們老百姓天生不喜歡打官司,而是我們的法律本身的問(wèn)題。當(dāng)一個(gè)國(guó)家的法律不能起到保護(hù)民眾權(quán)利的作用或已成立的法律得不到真正的實(shí)行時(shí),我們的法律沒(méi)有權(quán)威又應(yīng)當(dāng)怪誰(shuí)呢？當(dāng)一個(gè)本來(lái)法律關(guān)系很清楚的案件卻需要縣委書(shū)記、市委書(shū)記、省委書(shū)記乃至中央領(lǐng)導(dǎo)的批示才能得到應(yīng)有的判決時(shí),這判決本身就是人治的體現(xiàn)。在人治的社會(huì)里,法律是不能帶來(lái)或者說(shuō)不能總是帶來(lái)正義的,因?yàn)榧词狗杀旧頉](méi)有問(wèn)題(而實(shí)際上人治社會(huì)里的法律往往帶有維護(hù)個(gè)人或少數(shù)人利益的問(wèn)題),也會(huì)因?yàn)閳?zhí)法者個(gè)人素質(zhì)或個(gè)人利益的影響而導(dǎo)致有法不依甚至徇私枉法。在一個(gè)法律如此脆弱的社會(huì)，要民眾相信法律能給他們帶來(lái)安全可能嗎？看到我們的最高人民法院的法官被一個(gè)派出所所長(zhǎng)折斷的手指了嗎？折斷的哪里是一根手指,折斷的分明是中國(guó)法律本來(lái)就很脆弱的權(quán)威呀！再加上我們的不少公務(wù)員至今腦子里還殘留著封建官僚的特權(quán)意識(shí)，習(xí)慣“替民做主”,隨意干涉私權(quán)。聽(tīng)到那個(gè)法院的法官說(shuō)出“上管天、下管地，中間管空氣”的話嗎？這分明是對(duì)法律以及我們?yōu)榉ㄖ谓ㄔO(shè)所做出的努力的嘲弄！我們的社會(huì)里法律存在的價(jià)值也就是表明我們還有法律而已！在一個(gè)這樣的社會(huì)里,出現(xiàn)大量的法律規(guī)避現(xiàn)象也就不足為奇了。殊不知,有法不依實(shí)際上比無(wú)法更加損害法律的權(quán)威!朝令夕改的法律無(wú)異于空氣震動(dòng)！
西方文明發(fā)源于地中海的島嶼文化，發(fā)源于愛(ài)琴文化（又稱克里特-邁錫尼文化），是由希臘半島、埃及、西亞半島合成的一種混合文化。這種混合文化發(fā)源于克里特島。這個(gè)島處在三個(gè)洲的中間（歐洲、亞洲、非洲），大小合適，大了就自成體系，小了則承載不起一個(gè)文明的重量。島上的居民據(jù)說(shuō)最初還是從事自給自足的自然農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但隨著人口的增長(zhǎng)，島上惡劣的自然條件不足以支撐人口的增長(zhǎng)。于是這個(gè)島上的居民逐漸開(kāi)始以航行為其生活方式。用航行進(jìn)行經(jīng)濟(jì)文化交流、甚至掠奪、戰(zhàn)爭(zhēng)。在這種環(huán)境下，自由自在的個(gè)人奮斗、創(chuàng)造的氣質(zhì)產(chǎn)生。這時(shí)他們沒(méi)有什么集體和權(quán)威可以依賴，每個(gè)個(gè)體必須依靠自己去創(chuàng)造，就像海明威筆下的老人一樣！因?yàn)槎嘣幕挠绊�，克里特人在文化的混合和沖突中找到了感覺(jué)，再加上島上可以航行兩個(gè)因素，產(chǎn)生了以自由為核心的西方文明。人在大海航行中感覺(jué)到了人生最殘酷的意義：個(gè)人就像獨(dú)島，獨(dú)自體會(huì)狂風(fēng)巨浪，認(rèn)識(shí)到只有自己的努力才能到達(dá)彼岸，只能依靠自己拼命去奮斗，創(chuàng)造機(jī)會(huì)。這樣就完成了人生最后的啟蒙。中世紀(jì)的黑暗，回到了奴隸民族，直到“文藝復(fù)興”從根本上復(fù)興了“個(gè)人本位，自由創(chuàng)造”的精神。雖然西方文明的孕育中間也孕育了一些平等的觀念。但這種觀念主要是一種機(jī)會(huì)平等的觀念。而且在西方早期的市俗社會(huì)中始終沒(méi)有權(quán)威、重視等級(jí)（奴隸除外）。當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)他們也需要一個(gè)權(quán)威誕生時(shí)，西方人往往更愿意從人類(lèi)自己以外去尋找。因此西方社會(huì)接受（或者用發(fā)現(xiàn)這個(gè)詞更加貼切）上帝這個(gè)虛幻的權(quán)威�；浇坛私o西方社會(huì)帶來(lái)了上帝這個(gè)虛幻的權(quán)威以外，更重要的是帶來(lái)了原罪論。原罪論使他們更加堅(jiān)信人本身是貪婪的，人的欲望如果不用嚴(yán)格的制度加以制約的話是永無(wú)止境的。這也就法治找到了更加堅(jiān)實(shí)的思想基礎(chǔ)！
三． 現(xiàn)代法治的歷史淵源
現(xiàn)代法治從古希臘到現(xiàn)在,從荷馬的“正義是一切事物的法則，法律只能是正義的表現(xiàn)，人們遵從正義就應(yīng)當(dāng)恪守法律”（5），亞里士多德認(rèn)為法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治，再到洛克認(rèn)為民主是法治下政府與人的自由權(quán)利的政制基礎(chǔ)，到盧梭的從公意的統(tǒng)治到法律的統(tǒng)治。古往今來(lái)，有多少先賢大哲為法治的實(shí)現(xiàn)付出了艱辛的努力。
說(shuō)到現(xiàn)代法治思想的歷史淵源，就不能不說(shuō)說(shuō)古希臘乃至人類(lèi)社會(huì)第一個(gè)比較系統(tǒng)的提出法治思想的柏拉圖。作為一個(gè)最初的人治主義者，柏拉圖從他的《法律篇》開(kāi)始轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�(gè)法治主義者，雖然他一直認(rèn)為法治只是在理想的人治不能實(shí)現(xiàn)的情況下的一個(gè)“第二種最佳的選擇”，但在他認(rèn)識(shí)到“人類(lèi)的本性永遠(yuǎn)傾向于貪婪與自私、逃避痛苦、追求快樂(lè)而無(wú)任何理性”（6）時(shí)他改變了他的看法，他說(shuō)“如果當(dāng)一個(gè)國(guó)家的法律處于從屬地位，沒(méi)有任何權(quán)威，我敢說(shuō)，這個(gè)國(guó)家一定要覆滅；然而，我們認(rèn)為一個(gè)國(guó)家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個(gè)國(guó)家就會(huì)獲得諸神的保佑和賜�！薄＃�7）
亞里士多德作為柏拉圖法治思想的直接繼承者和發(fā)展者，他的法治思想體系主要包括下面幾個(gè)方面：第一，“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”；第二，法治的兩大基本要素為“已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從”，“大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”。（8）第三，亞里士多德認(rèn)為法治的自由價(jià)值是法律不是對(duì)自由的認(rèn)為限制，而是獲得自由的手段。
在歐洲經(jīng)歷了黑暗的中世紀(jì)后，開(kāi)始于14世紀(jì)的文藝復(fù)興是西方近代精神的醞釀和積蓄時(shí)期，這次由但丁的《神曲》拉開(kāi)序幕的思想解放運(yùn)動(dòng)產(chǎn)生了諸如龐波那齊、皮科、蒙臺(tái)涅等人文主義者。對(duì)于近代法治思想和理論，文藝復(fù)興的作用并不在于新的理論的構(gòu)建，而在于將古代與近代的法治思想重新連接。以文藝復(fù)興為標(biāo)志，法治從神性回歸理性，開(kāi)始了近代法治主義。在近代之初，神性主義法治理念向理性主義法治理念轉(zhuǎn)變開(kāi)始與安立甘宗神學(xué)創(chuàng)立者之一——胡克。荷蘭杰出唯物主義哲學(xué)家涅狄克特.斯賓諾沙則純粹從人的理性出發(fā)推導(dǎo)出民主政治下法治模式的優(yōu)越性。他的法治主張是建立在兩個(gè)理論假設(shè)上，即“自然狀態(tài)說(shuō)”和“社會(huì)契約說(shuō)”，其中“社會(huì)契約說(shuō)”對(duì)后來(lái)的盧梭產(chǎn)生了一定的影響。
與古代理論家不同，哈林頓的法治理論體系的核心是法治的政府。他更加關(guān)心法治政府的構(gòu)建，主張用法律來(lái)樹(shù)立政府的權(quán)威并同時(shí)強(qiáng)調(diào)法治與自由是不可分割的，一方面，在法治國(guó)家里人民除了法律外不受任何強(qiáng)制性約束，另一方面，法律是通向自由的唯一坦途！
“如果說(shuō)文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)是西方現(xiàn)代精神的醞釀和蓄積時(shí)期，那么18世紀(jì)爆在歐洲大陸國(guó)家而蔓延到歐洲各國(guó)的啟蒙運(yùn)動(dòng)則是近代西方精神的形成和爆發(fā)時(shí)期�！保�9）
到了思想啟蒙時(shí)代,洛克接受了霍布斯的“自然狀態(tài)說(shuō)”和“社會(huì)契約論”,他認(rèn)為人們?cè)谏鐣?huì)狀態(tài)中,放棄和轉(zhuǎn)讓他們固有的自由權(quán)利依據(jù)是訂立“社會(huì)契約",把自己的一部分權(quán)利交給一個(gè)專門(mén)的機(jī)構(gòu)來(lái)行使。因此人們?cè)驹谧匀粻顟B(tài)下的權(quán)利與自由就轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)的權(quán)利與自由。而這里所說(shuō)的“專門(mén)機(jī)構(gòu)”實(shí)際上就是國(guó)家�！吧鐣�(huì)契約論”實(shí)際上是“主權(quán)在民”思想的另一種闡述。同時(shí)，洛克的這一思想為后來(lái)美國(guó)的建立起到了一定的影響。
作為洛克的直接繼承者和發(fā)展者,孟德斯鳩和洛克一樣,以自由主義為理論的基礎(chǔ),認(rèn)為自由是法治的實(shí)質(zhì),把法治作為各種文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鳩不僅在法治的自由價(jià)值方面討論法治,還在制度和體制方面構(gòu)建了他的法治理想提出了具有劃時(shí)代意義的“三權(quán)分立”學(xué)說(shuō)并被以后的西方各國(guó)所廣泛接受。自由是孟德斯鳩從價(jià)值層面論述法治的核心,“對(duì)民族或社會(huì)而言,自由表征著他們是否文明或文明的程度。如果一個(gè)社會(huì)的人民或民族處在某一種強(qiáng)權(quán)的奴吁之下,就必然處于野蠻狀態(tài);相反,一個(gè)獲得充分自由的社會(huì)或自由的社會(huì),則標(biāo)志它們已經(jīng)進(jìn)入了文明時(shí)代�！�(10)同時(shí),孟德斯鳩強(qiáng)調(diào),法律是自由的最好的保護(hù)神。在政體的設(shè)計(jì)上,孟德斯鳩提出了具有劃時(shí)代意義的按照權(quán)力的行使與自由、法律關(guān)系的新的三分法理論理論,認(rèn)為專制主義政體是與自由絕緣的，共和政體是自由與法治的胚胎。
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