[ 劉春 ]——(2003-3-13) / 已閱15132次
點擊生效的許可協(xié)議有效還是無效
劉春
計算機工業(yè)和互連網(wǎng)的迅猛發(fā)展，帶來了人們對計算機軟件的大量需求。計算機軟件工業(yè)在全球迅速成長，已經在經濟中占有引人注目的份額。與之相對應，人們對軟件的需求也給法律提出了新的挑戰(zhàn)。點擊生效的使用許可協(xié)議就是爭議最多的問題之一。一方面，軟件的生產者為開發(fā)軟件投入了巨大的資金，因此，他們急切地想早日收回投資點擊生效的使用許可協(xié)議就是他們?yōu)榱司S護自己的利益而構想出的一種方法。另一方面，消費者的權益很有可能被這種點擊生效的協(xié)議所侵犯。點擊生效的許可協(xié)議以及與此有關的一些法律問題，在美國也是引起爭議的話題。
一、點擊生效的許可協(xié)議概念介紹
在介紹點擊生效的許可協(xié)議（Clickwrap licenses）之前，應該先介紹一下開封生效的許可協(xié)議（shrinkwrap licenses）。開封生效的許可協(xié)議是與購買軟件有關的術語和條件。當人們到軟件商店親自購買軟件時，會發(fā)現(xiàn)軟件是有包裝的。通常情況是，只有打開玻璃紙或塑料紙的包裝后，才能看到打印的軟件使用許可協(xié)議和軟件本身�？墒牵话阒挥懈犊钯I下軟件后，才允許打開軟件的包裝。
點擊生效的許可協(xié)議是開封生效的許可協(xié)議的后嗣。它是開封生效的許可協(xié)議的電子形式。點擊生效的許可協(xié)議與開封生效的許可協(xié)議非常類似，除了它是在安裝軟件之前的電腦屏幕上突然出現(xiàn)的或者是在互連網(wǎng)上請求一種服務的以外。點擊生效的許可協(xié)議有一個重要的特點就是如果消費者不點擊“我同意”程序就無法進行。與開封生效的許可協(xié)議極為類似，點擊生效的許可協(xié)議的有效性也引起很大爭議。
二、點擊生效的許可協(xié)議在美國傳統(tǒng)合同法上的依據(jù)
在美國，美國《統(tǒng)一商法典》第二條規(guī)定了有關貨物和租賃的交易規(guī)則。有人認為，與軟件有關的使用許可協(xié)議只是買賣或租賃合同的簡單變種，應該受統(tǒng)一商法典的規(guī)范。另有一些人認為，軟件的交易不應受統(tǒng)一商法典調整，并且倡導《統(tǒng)一計算機信息交易法》。為解決這個問題，我認為應分兩步，先探討如何用傳統(tǒng)合同法來解決，然后探討如何適用《統(tǒng)一計算機信息交易法》。
（一）合同的要件
點擊生效與開封生效的許可協(xié)議都是合同，或者至少試圖在許可證的頒發(fā)人和獲得許可的人之間創(chuàng)造一種合同關系。他們包含傳統(tǒng)合同的要素：（1）要約和承諾的交換；（2）對合同條款的平等磋商；（3）不受脅迫自愿同意。
點擊生效與開封生效的許可協(xié)議的一些特點是與傳統(tǒng)合同法中的格式合同有相同之處。人們關于格式合同的一些爭論將有助于深刻理解點擊生效的許可協(xié)議。下面我就介紹一下美國關于格式合同的爭論。
（二）美國傳統(tǒng)合同法中的格式合同
格式合同是指合同是由一方當事人起草和提交的，對方有簽和不簽兩種選擇，幾乎沒有討價還價或修改合同條款的余地。這種格式合同在現(xiàn)代經濟活動中普遍存在，如銀行的借款合同、保險合同等等。格式合同是對傳統(tǒng)合同法的挑戰(zhàn)，就是現(xiàn)在美國很多法院都還有一些有關格式合同的懸而未決的案件。
格式合同有很多負面的影響。合同條款是合同的一方起草的，通常這個企業(yè)是從保護自身利益的角度出發(fā)的。這種格式合同和標準文本的合同可能在三個方面違反法律：（1）合同的特定條款不是雙方當事人的真實意思表示；（2）即使有當事人的同意，合同也應該從是否違反社會公共政策方面接受審查；（3）有些條款可能是不合理的。如果合同的條款給弱勢的一方當事人施加了巨大的風險和困難，條款應該引起提供合同的一方當事人的注意，并合理解釋。
另一方面，格式合同也有很多好處，這也是其存在的原因。合同的統(tǒng)一標準文本形式，理性而高效，能夠幫助企業(yè)節(jié)省合同履行的成本并能夠盡量避免風險。這種合同在傳統(tǒng)的“有義務閱讀”的概念上有其理論基礎。所以，有人認為，格式合同本身并沒有什么錯誤。
（三）將合同法的基本理論應用到點擊生效的許可協(xié)議中
在運用傳統(tǒng)合同法理論的過程中，人們發(fā)現(xiàn)點擊生效或開封生效的許可協(xié)議的有效性至少可能面臨三方面的挑戰(zhàn)：（1）如果沒有當事人的合意，合同無效（這點取決于許可的地點）；（2）協(xié)議如果與公共政策相沖突也無效； （3）有些術語是不合理的。計算機合同與貨物買賣合同并不完全一樣，點擊生效的許可協(xié)議的電子特征使其與格式合同有所差別。所以，傳統(tǒng)的合同法理論并不能完全運用到這個問題上。那些認為點擊生效的許可協(xié)議有效的人們，需要發(fā)現(xiàn)新的法律理由。
三、《統(tǒng)一計算機信息交易法》與點擊生效的許可協(xié)議
（一）《統(tǒng)一計算機信息交易法》的背景
如前所述，有些人認為統(tǒng)一商法典不能解決由于技術的飛速發(fā)展而帶來的新的法律問題。在這種情況下，曾經起草了美國統(tǒng)一商法典的美國國家統(tǒng)一州法律委員會（NCCUSL）與美國法律研究會（ALI）一起，開始統(tǒng)一商法典的補充工作，現(xiàn)在被稱為第二條B。在起草過程中，由于第二條B遭到了來自于消費者、圖書館業(yè)、工業(yè)、等等各方面的嚴厲批評，而沒有被作為美國統(tǒng)一商法典的修正案，ALI也退出了這項工作。NCCUSL于是改變了有關條款的名稱，作為《統(tǒng)一計算機信息交易法》（UCITA）向各個州兜售。由于遭到抵制，現(xiàn)在美國只有弗吉尼亞和馬里蘭兩個州將之采納為州法律。
（二）UCITA中有關點擊生效的許可協(xié)議的規(guī)定
NCCUSL起草UCITA以規(guī)范與計算機信息和貨物有關的交易。UCITA第5節(jié)闡述了開封生效許可協(xié)議和點擊生效許可協(xié)議的有效性。§59.1-501.12(a)規(guī)定，如果一個人對一個條款或記錄有機會審查或具有相關知識，則這個條款或記錄就是有效的。在§59.1-501.12(e)中，UCITA確定只有一個人有機會審查一個條款，或者至少在審查后有機會退還軟件并獲得全額退款，這個人才對這個記錄或條款是同意的�！�59.1-502.8（1）規(guī)定標準條款有效的條件�！�59.1-502.8（2）進一步規(guī)定，某一條款即使在合同開始履行之后沒有機會被審查，也是有效的�！�59.1-502.9規(guī)定了包括點擊生效的許可協(xié)議和開封生效的許可協(xié)議在內的大眾市場許可。在這一節(jié)，受許可人在某種特定的條件下有權退還許可�！�59.1-501.5(a)，（b）和（c）指出這些特定的條件是與聯(lián)邦法、基本公共政策和與州法律中其他的交易規(guī)定相抵觸。任何規(guī)定如果與聯(lián)邦法律、公共政策或消費者保護的州法律相抵觸則無效。
（三）UCITA中關于點擊生效的許可協(xié)議規(guī)定的特點
與傳統(tǒng)合同法的理論相比，UCITA具有兩個顯著的特點。一是，UCITA在確定點擊生效的許可協(xié)議是否有效時，強調普通法中有機會審查的原則賣方有義務提醒消費者注意許可協(xié)議的標準條款，給消費者審查這些條款的機會以保證消費者同意點擊生效的許可協(xié)議。另一個是，UCITA擴大了當事人雙方合意的范圍。在傳統(tǒng)合同法理論中，當事人雙方合意反映在合同的談判和簽署的過程中。但是UCITA規(guī)定了，即使在合同已經開始履行后沒有機會對合同條款進行審查，合同條款也是有效的。
（四）UCITA中，點擊生效的許可協(xié)議的有效性
UCITA使點擊生效的許可協(xié)議的有效性法律化。然而，法律為這種許可協(xié)議的有效設置了嚴格的限制條件。根據(jù)UCITA，開封生效的許可協(xié)議具備下列條件方為有效：（1）受許可人有理由知道還有更多的條款；（2）許可協(xié)議中有受許可人有退貨權的相關條款；（3）退貨是免費的；以及（4）如果受許可人的系統(tǒng)在試圖讀取許可協(xié)議時被改變，受許可人有獲得合理費用的賠償權。
四、美國有關軟件許可協(xié)議有關的判例回顧
（一）ProCD公司訴Zeidenberg 案件
ProCD公司 訴Zeidenberg是最有名的一個案例。被告Zeidenberg購買了一個電話名址的軟件數(shù)據(jù)庫，但是違反了該軟件使用許可的條款規(guī)定。被告辯稱，根據(jù)法律規(guī)定，他并沒有同意合同的全部條款。軟件的外包裝只有合同的一部分內容，而其他條款則在安裝軟件時才出現(xiàn)在他的電腦屏幕上。也就是被告在購買軟件時并不沒有機會看到許可協(xié)議的全部內容，只有在安裝軟件時才看到有關的條款。
區(qū)法院認為，外包裝以外的附加條款是無效的，因為被告從來沒有同意這些條款。上訴法院推翻了一審判決，認為附加的條款是有效的。該法院第一次意識到，把合同的全部條款寫在軟件的外包裝上在實踐中是不可能的。法院認為，開封生效的許可協(xié)議包括計算機軟件協(xié)議的買方受統(tǒng)一商法典約束；賣方建議的合同，買方可以通過在有機會審查閱讀合同后使用軟件的方式接受，也可以通過退還軟件的方式拒絕合同。法院援引《統(tǒng)一商法典》§2-606，認為有機會退貨是重要的。接受要約與送貨后接受貨物是不同的，但是美國《統(tǒng)一商法典》一向允許當事人重新建立雙方的關系，以便給買方一個機會在仔細審查后做出最終決定。因為被告即買方，如果不接受合同的補充條款，他有機會向軟件商店退貨獲得退款，但他沒有選擇這么做。法院認為，已經付款的交易在合同的條款磋商之前是有效的，也就是先付款再閱讀合同條款的合同是有效的。法院的這種意見是與傳統(tǒng)合同法一致的。傳統(tǒng)合同法認為，當買方在有機會檢查貨物后沒有提出有效反對的異議，則視為接受。
（二）Specht訴Netscape通訊公司案
最近的一個判例是Specht案。在這個案件中，法院認為互聯(lián)網(wǎng)用戶不受許可協(xié)議中仲裁條款的約束，如果這些條款沒有引起用戶的注意。
被告Netscape通訊公司在其網(wǎng)站上免費提供一種下載軟件，但是當用戶使用這個軟件在互聯(lián)網(wǎng)上瀏覽時，被告通過暗中傳輸客戶的私人信息，侵犯原告Specht在內的用戶的隱私權。被告網(wǎng)站的瀏覽者通過點擊一個相應的欄目表示他希望下載軟件。在下在開始后網(wǎng)頁上有一個特殊的鏈接：“請審查并同意Netscape 精明下載軟件使用許可協(xié)議的條款。”這個鏈接只有瀏覽者用鼠標把頁面的滾動條拉到底，才能看見。Netscape并不要求瀏覽者點擊“我接受”的鍵，也沒有在他們下載這個軟件之前，提醒這些接受使用許可協(xié)議的人。Netscape辯稱，下載這個軟件就表示原告同意被告協(xié)議的條款。區(qū)法院認為，被告對于其許可協(xié)議，沒有提供有效的注意方法，導致原告沒有同意這個瀏覽包裝許可協(xié)議。上訴法院認為，如果電子交易具有有效性和完整性，對存在的合同條款進行合理的、顯著的通知并且由消費者對這些條款做出毫不含糊的同意是非常重要的。
五、結論
本文的上述內容并不能對有關問題給出一個明確的答案。雖然，點擊生效的許可協(xié)議在每一個案件中的命運是不確定的，但是，美國的法院在審理這類案件時有一個傾向，就是法院很可能在嚴格的條件下確認點擊生效的許可協(xié)議有效。因此，對于軟件的生產者而言，采取有效的步驟為軟件的使用者提供足夠的注意，能夠提高法院在斷案時確認軟件使用許可協(xié)議有效的可能性的機率。所有的策略應該有助于：讓軟件用戶了解協(xié)議的內容，提高軟件的使用者同意和接受協(xié)議條款的可能性，創(chuàng)造一個有效的合同。另一方面，軟件的使用者在安裝軟件的過程中應當耐心。他們應當意識到自己正在進行著一項法律事務�；◣追昼娙プ屑氶喿x使用許可協(xié)議的條款還是值得的。這些對于中國的軟件生產者和使用者也是有借鑒意義的。
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