[ 李偉 ]——(2003-3-28) / 已閱19503次
卡那安得斯之板
——— 一個案件帶給我們的思考
李偉
( 中國政法大學研究生院，北京，100088)
吳采玉是一位山區(qū)鄉(xiāng)政府的女干部，為人干練，性格爽快，經常一個人上山下鄉(xiāng)，一點不比男干部差。但終于有一天，吳走山路還是走出事了。
那天吳動身往回趕的時候，太陽已經快下山了。當她走到一處山谷中時，對面走來一名男青年，開始吳還覺得能在荒郊野外遇到個人還真不錯，不料那男人見吳長的眉清目秀、楚楚動人，又見四處無人，頓起歹心，一把抱住了吳，往旁邊的竹林里托去。但吳從小在農村長大，又有常年下鄉(xiāng)的經驗，所以平時有些準備。她瞅準機會抄起一塊石頭，對準對方的腦門拍了下去。只聽“唉呦”一聲，緊緊抓著吳的手松開了。吳乘機奪路而逃。這時天已經徹底黑了。吳慌不擇路，猛然看見前面山坡上有一戶人家，急奔而去，這家農戶有母女兩人，他們熱心接待了滿身是泥，狼狽不堪的女干部�！伴|女呀，這里前不著村，后不著店的，今晚你就和我女兒睡一屋吧，明兒再走�！敝钡竭@時，吳一直緊繃的心才徹底放松，整個人都癱了下來。
深夜，“咚咚咚咚”一陣急促的敲門聲把和衣躺在床上的吳驚起。只聽堂屋里大娘問道：“誰呀？”“我呀，快開門。”“哎呀，兒啊，你的頭怎么破了？”“甭提了，走夜路摔了一跤，磕破了頭�！薄拜p點，別瞎嚷嚷。家里有客人，別吵了人家。”“什么客人，”“一個女干部……”
“這聲音怎么這么耳熟呀？”吳悄悄透過門縫向外望。天哪，大娘的兒子竟然是在山路上欲對自己不軌的那男人。
“什么！，她長什么樣？睡哪張床？”大娘的兒子壓低了聲。吳心里緊張的突突直跳。
“兒啊，你還不睡？半夜里磨刀做啥？”
“娘，你睡吧，別管了�！�
吳僵在床上，一動也不敢動�！翱磥硪獨⑷藴缈凇！眳侵�，在這里她就是喊破嗓子，也不會有人聽見的。而環(huán)顧室內，簡陋的農舍里也沒有什么防身武器。吳看了看睡在另一張床上動的大娘的女兒，這個女孩身材年齡都和自己差不多，黑暗中躺在床上根本分不出誰是誰。情急之下，吳躡手躡腳的把熟睡的女孩抱到自己的床上，自己則躲在一邊，以備萬一。
果然，到了下半夜。那個男人提著刀闖了進來，對準吳原先睡的床就是一陣亂砍，然后把人往肩上一扛，走了出去。失魂落魄的吳趁此機會，逃之夭夭。
警方幾乎同時接到了大娘和吳的報警。很快，兇手被公安機關繩之以法，檢察院以故意殺人罪向法院提起公訴。但對于吳的行為，人們卻有了三種截然不同的意見。一種意見認為：吳的行為已構成了殺人罪。因為她明知將熟睡的被害人移到自己的床上極可能被兇手誤殺，卻仍然這樣做了。另一種意見認為，吳是正當防衛(wèi)。第三種意見認為她是緊急避險。
根據《刑法》第14條和第232條的規(guī)定：明知自己的行為會發(fā)生危害，剝奪他人生命的結果，并且希望或放任這種結果的發(fā)生因而構成犯罪的，是故意殺人。并且，明知自己的行為會造成剝奪他人生命的結果，并持一種放任的態(tài)度，就是間接故意殺人。
根據這一規(guī)定，很多學者把吳的行為歸為間接故意殺人。因為，第一、從吳的主觀的心理態(tài)度來看，她應當知道她的“調包計”可能會產生這么一個后果，即犯罪行為人把被害人誤認是吳，并且進行行兇的行為。對這個結果吳是可以預見的，并且已經預見了。對最終對結果，她持的是一種放任的態(tài)度。第二、從吳客觀實施的行為來看，她是把本來置于不危險狀態(tài)的第三人，通過她實施的一定行為，使之處于一種危險的狀態(tài)。而且使之處于危險狀態(tài)的目的是剝奪他人的生命來保全自己的生命。因此無論從主觀方面還是從客觀方面來看，吳的行為都構成了間接故意殺人。
但同時，很多學者把吳的行為歸為緊急避險。他們的理由是根據《刑法》21條，“為了使國家利益，公共利益，本人或他人的人身，財產和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險的行為，造成損害的，不負刑事責任�！边@一規(guī)定。并且根據構成緊急避險的五個條件。即第一要有危險的存在。具體到本案，危險的存在是毫無疑問的。第二是危險要有緊迫性。本案中吳的確感到一種大難臨頭的感覺。第三是行為人緊急避險的意圖不是要故意犯罪。本案中吳確實想保全自己的生命，想實施避險行為，她絕對不是想故意犯罪。第四緊急避險必須是在不得已的情況下進行的。這一點在本案中吳一個弱女子，在窮鄉(xiāng)僻壤中孤立無援，可以說是迫不得已。第五緊急避險不能超過必要的限度。具體到本案，以一個生命換取一個生命能說超過限度嗎？
至于正當防衛(wèi)，由于吳的行為違反了正當防衛(wèi)所要求的防衛(wèi)行為只能針對行為人實施這一要件，所以“正當防衛(wèi)說”不為太多學者所擁護。
面對學術界的這些爭論，我覺得還應該再慎重考慮一下。
首先，我們看一下吳的行為能否構成故意殺人。
在刑法理論里，特別注重因果聯系，即行為和結果之間的客觀的，必然的聯系。并且把因果聯系的存在作為行為人負刑事責任的基礎。具體到本案，是誰的行為導致了大娘女兒的死亡這一結果呢？很顯然，是兇手殺人的行為。而不是吳“調包”的行為。如果非要說吳的行為也是構成被害人死亡的一個原因，那也不是根本的，必然的原因。吳“抱”的行為是不具有剝奪生命的可能性的。死亡的結果發(fā)生了，即使我們退一萬步說這一死亡結果是吳的“抱”的行為和兇手的行兇行為共同構成的，那我們也必須要求這種行為本身包含了造成這種結果的可能性。但是吳的行為是不包含這種可能性的，所以我覺得吳的“抱”的行為和被害人死亡的結果不存在刑法上因果關系。
當然，因果聯系在刑法理論中是曾經是一個很有爭議的話題。但正如英國哲學家胥慕曾說過的：“事實是一回事，價值評價是一回事；價值評價因每個人站的角度、認識能力的不同，也有可能得出不同的結論�！本捅景付�，是兇手的行為造成了被害人的死亡，而不是吳的行為。這一點根據我們每一個人的經驗和知識，都能夠得出這樣的判斷。所以，說吳的行為是故意殺人，理由是不充分的。
另一方面，我們再看一下吳的行為是否構成緊急避險。
緊急避險的規(guī)定中有一條非常重要的要求是在避險對象上要以較小的利益換取較大的利益。而生命權是所有權利中最高的權利，這一點在國際上已有共識。任何人不得對他人的生命進行剝奪，即使一個人犯了罪，要被剝奪生命，也要經過正當的司法審判程序，沒經過司法審判，也是不能被剝奪的。所以生命權是不能作為緊急避險的對象的。而且，人和人的生命都是平等的，不能說，誰的生命利益比誰的高。所以，從這一點來說，也不符合“以較小的利益換取較大的利益”的要求 。另外，如果我們認可了吳的這種行為，那天下可就大亂了，人人都可以為了保全自己的生命而去拿別人的生命當兒戲，只要說：“我不是謀殺，我只是拿他的生命來抵我的生命�！蹦敲床坏覀兊姆梢�，恐怕我們的社會規(guī)則也要進行大的修改了。
也許你會問既然既不構成故意殺人也不構成緊急避險，那構成刑法上的什么行為呢？那我也要問你：“為什么非要構成刑法上什么行為呢？為什么我們不能把吳的行為僅僅看作是一種本能， 或者緊緊是一種不道德的行為，或者是一種罪惡的行為呢？”
實際上，法律只是一種行為規(guī)范，是一個模型而已，而我們卻習慣于用這種模型來衡量現實生活中的一切行為。就連老百姓的日常用語中也體現了一種對法律的過度依賴性，當某人做錯事的時候，我們往往會說：“那可是犯法的事啊！”。并且我們在司法實踐中的定罪，就是拿著法律去按圖索驥�；蚴前褜嶋H生活中的問題拿到法律當中去衡量，符合哪一條，就按哪一條的規(guī)定來定罪。
我也不是絕對的否定這種做法的合理性，只是因為現實生活中有許多行為是不能用法律來直接衡量的。就像很多進入法庭審理的案件最后被宣告無罪，就意味著它不是刑法要討論的問題。但宣告它無罪，又必須以刑法的規(guī)定為標準尺度來衡量它。我的意思是，可以把一個行為放到刑法中來討論，但當我們拿著刑法的尺度來討論的時候，如果它不屬于刑法的問題，我們就要把它從刑法中剔除出去。
記得德國有一個非常著名的理論叫“期待可能性”，即法律只能要求一個人在客觀條件許可的情況下才要求他守法，做一個守法的公民。反過來，客觀條件完全不允許他做守法的行為，在這種情況下他違法，應該是可以諒解的。諒解不是說他不承擔任何責任，我們可以對她進行譴責，但不應該認為她構成犯罪。雖然“期待可能性”由德國首創(chuàng)，但現在我們國家也進行了越來越多的研究，并且越來越為刑法學家所認可。
并且刑法學界還有個與“期待可能性”相關的經典案例，那就是著名的“卡那安得斯之板”。這個案例說的是有一艘船遇到了海難，（就像泰坦尼克號一樣，）其中有兩個人在爭搶僅有的一塊木板 ，普通的一塊木板在這個時候就意味著生存。誰能搶到它，誰就擁有了生存的可能。一個身強力壯的人為了將這塊木板據為己有，將另一個體弱的人推下水去，從而就使自己獲救了。 那么我們現在來看一下這個身體強壯的人的行為屬于什么性質呢？故意殺人還是緊急避險？
著名哲學家康德針對這個案例曾有過一段經典的論述：“事實上沒有任何刑法會對這樣的人處以死刑。當然，一條船沉沒了，他正在為自己的生命而推倒另一個人，使后者從木板上掉下水中，而他自己在木板上免于死亡。因為法律懲罰的威懾力不可能比此時此刻害怕喪失生命的危險具有更大的力量，也就是一種求生的本能。這樣一個刑法，這個刑法指侵害他人致死而要被處死的刑法，此時完全喪失了它所意圖要達到的效力。因為一個尚未確定的危險不能超過對這種危及生命的災害的恐懼。但這樣一種行為不能視為完全不該受到譴責，他只是被免于懲罰而已�！�
我想這個案例帶給我們的啟示是非常多的，其中一個就是“寬容”，一種對人，對人性的寬容。所以我們無論在考慮故意殺人，還是在考慮緊急避險的情況時， 都要再考慮一條，即“人的本能，求生的本能”，這就要求我們要有一種寬容的精神。有了寬容的精神，我們就不會動不動就把吳的這種行為拉到刑法里進行評價或重心一偏，就是犯罪，就是刑法上的問題了。
寬容精神時人類走向未來的一股不可缺少的力量。
李偉（1978-），男，山東棗莊人，法律碩士，在中國政法大學研究生院主要從事刑法方面的研究
(作者單位：中國政法大學研究生院2001級9班)
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