[ 杜茂德 ]——(2003-4-2) / 已閱36963次
適用《無照經(jīng)營查處取締辦法》應當注意的幾個問題
杜茂德 高長玉
國務院《無照經(jīng)營查處取締辦法》已經(jīng)頒布實施，這一行政法規(guī)對于查處與取締非法經(jīng)營，保護合法公平競爭，增強工商行政執(zhí)法權威具有重要意義。
在執(zhí)行該行政法規(guī)實踐中，筆者認為有以下問題應該引起執(zhí)法人員的注意。
一、 注意無照經(jīng)營行為的范圍界定。
在以往法律法規(guī)的規(guī)定中，無照經(jīng)營一般是指未經(jīng)工商行政管理機關核準登記而擅自從事經(jīng)營活動的行為。而《無照經(jīng)營查處取締辦法》對此進行了擴大解釋，該辦法第四條明確規(guī)定，下列五種違法行為都屬于該辦法所調(diào)整的無照經(jīng)營行為。
一是應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；
二是無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業(yè)執(zhí)照而未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；
三是已經(jīng)依法取得許可證或者其他批準文件，但未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；
四是已經(jīng)辦理注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照，以及營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)，擅自繼續(xù)從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；
五是超出核準登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為。
二、注意無照經(jīng)營的處罰適度。
如果單純從《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條規(guī)定看，該法規(guī)對無照經(jīng)營的處罰十分嚴厲。除沒收非法所得外，并處2萬元以下；2萬元以上20萬元以下；沒收專門用于從事無照經(jīng)營的工具、設備、原材料、產(chǎn)品(商品)等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款三個檔次的行政處罰。構成犯罪的，還要依照刑法非法經(jīng)營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險品肇事罪的規(guī)定追究刑事責任。
但是，我們在執(zhí)行這部行政法規(guī)時，必須對法規(guī)的通篇規(guī)定進行考慮，不能一葉障目，失之偏頗。該法規(guī)第八條規(guī)定，工商行政管理部門查處無照經(jīng)營行為，實行查處與引導相結合、處罰與教育相結合的原則。對于下崗失業(yè)人員或者經(jīng)營條件、經(jīng)營范圍、經(jīng)營項目符合法律、法規(guī)規(guī)定的，應當督促、引導其依法辦理相應手續(xù)，合法經(jīng)營。這一規(guī)定實際上就將不是國家法律法規(guī)禁止、限制的經(jīng)營行為排除在嚴管重罰的范圍之外。對于這類無照經(jīng)營行為，工商行政管理機關在進行處理時，應當給與引導和規(guī)范，在處罰上予以從輕或者減輕，不能搞重罰擴大化。
三、注意罪與非罪的界限。
《無照經(jīng)營查處取締辦法》為防止行政執(zhí)法機關“以罰代刑”，突出規(guī)定了行政執(zhí)法機關在行政處罰前，必須排除該行為尚未構成犯罪，也即必須遵循“刑罰優(yōu)先”原則。
但是，這一規(guī)定并不是鼓勵執(zhí)法人員搞“刑罰擴大”，并不是所有無照經(jīng)營行為都能構成犯罪。例如非法經(jīng)營罪，根據(jù)我國刑法規(guī)定，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。對于是否屬于情節(jié)嚴重，必須依據(jù)有關司法解釋，并結合其社會危害后果進行綜合評價。如在最高人民檢察院發(fā)布的司法解釋中，非法經(jīng)營食鹽，必須具有下列情形之一的，才構成非法經(jīng)營食鹽罪。
（一） 非法經(jīng)營食鹽數(shù)量在二十噸以上的；
（二）曾因非法經(jīng)營食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經(jīng)營食鹽，數(shù)量在十噸以上的。
因此，我們在調(diào)查與認定某一無照經(jīng)營行為是否構成犯罪時，一定要嚴格把握好罪與非罪的界限，把國家的法律法規(guī)政策的精神吃透，對既不宜提倡、也不宜急于取締的行為，要因勢利導，使其向著有利于社會經(jīng)濟發(fā)展的方向發(fā)展，不要輕易作犯罪處理。
在執(zhí)法實踐中，一定要準確把握無照經(jīng)營所涉及罪名的犯罪構成,正確識別罪與非罪的界限,既不要盲目擴大打擊面,陷人于罪;又不要以罰代刑,讓犯罪者逃脫法律的制裁.
四、注意工商部門與其他行政部門查處無照經(jīng)營行為的職權分工。
工商行政管理部門作為政府的一個行政執(zhí)法部門，不能包攬一切無照行為的查處。根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第二款規(guī)定，對于未取得許可審批手續(xù)而從事無照或超范圍經(jīng)營的行為，公安、國土資源、建設、文化、衛(wèi)生、質(zhì)檢、環(huán)保、新聞出版、藥監(jiān)、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等許可審批部門亦應當依照法律、法規(guī)賦予的職責予以查處�？梢姡瑢o照經(jīng)營行為的查處并不是工商部門一家的專利。因此，工商部門在調(diào)查處理有些無照經(jīng)營行為時，應當搞清楚該行為是否已經(jīng)由有關部門正在調(diào)查處理，如果有，就應當根據(jù)“一事不再罰”的原則與有關部門進行溝通或者將案件依法移交。
五、注意與其它法律法規(guī)的管轄競合。
在《無照經(jīng)營查處取締辦法》頒布之前，對于無照經(jīng)營行為的處罰有多部法律法規(guī)予以調(diào)整。如未經(jīng)核準登記而從事經(jīng)營的企業(yè)法人或營業(yè)單位，適用《企業(yè)法人登記管理條例》進行處罰；未經(jīng)核準登記而冒用有限公司或股份公司從事經(jīng)營的，適用我國《公司法》和《公司登記管理條例》進行處罰；未經(jīng)核準登記而以個體工商戶、個人獨資企業(yè)、個人合伙企業(yè)名義從事經(jīng)營的，分別依據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理條例》、《個人獨資企業(yè)法》、《個人合伙企業(yè)法》有關規(guī)定進行處罰；對于一些特殊行業(yè)的無照經(jīng)營行為，要依據(jù)《煤炭法》、《食品衛(wèi)生法》、《藥品管理法》、《野生動物保護法》、《化學危險品安全管理條例》、《印刷業(yè)管理條例》、《娛樂場所管理條例》、《報廢汽車回收管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》等法律法規(guī)進行處罰。
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