[ 吳越 ]——(2003-4-19) / 已閱72215次
現(xiàn)在再看美國(guó)的情形。就董事會(huì)內(nèi)部而言，美國(guó)學(xué)者直到今天還強(qiáng)調(diào)，董事會(huì)內(nèi)部成員之間的關(guān)系不是等級(jí)關(guān)系，而是一個(gè)集體機(jī)構(gòu)，即認(rèn)為董事會(huì)內(nèi)部是按照一致表決或者多數(shù)表決形成決議的。某些學(xué)者還認(rèn)為現(xiàn)行的法律同樣承認(rèn)了董事會(huì)集體管理制度[68]。但是，早在1933年，著名法學(xué)家Berle與Means就指出，美國(guó)大公司內(nèi)部的董事會(huì)結(jié)構(gòu)與法律所設(shè)計(jì)的、以股東民主為基礎(chǔ)的集體表決制度存在很大差距。明顯的事實(shí)就是，美國(guó)的大公司的管理職能并非由董事會(huì)行使，而是實(shí)際上掌握在首席執(zhí)行官[69]（簡(jiǎn)稱CEO）手中。
首席執(zhí)行官的權(quán)力來自五個(gè)方面。首先，美國(guó)公司的董事會(huì)成員多數(shù)兼任公司的高級(jí)管理人員（即執(zhí)行董事或“內(nèi)幕董事”）。執(zhí)行董事受到首席執(zhí)行官的約束，出于職業(yè)前途考慮，就必須按照首席執(zhí)行官的意志來表決。第二，雖然在當(dāng)時(shí)也有所謂的局外董事[70]，即不參與公司日常管理的董事，但局外董事的任命通常也由董事會(huì)向股東大會(huì)推薦。第三，股東大會(huì)選舉董事流于形式，大型股份公司的董事會(huì)事實(shí)上能夠自行補(bǔ)充董事。因此，首席執(zhí)行官就能夠借此防止股東大會(huì)選舉出不聽他調(diào)遣的董事。第四，執(zhí)行董事與局外董事之間擁有的信息極不對(duì)稱。執(zhí)行董事掌握著公司的一切重要的信息，由于首席執(zhí)行官的影響以及自己的職業(yè)前途所決定，他們?cè)谑聦?shí)上形成了一個(gè)集團(tuán)，不會(huì)輕易向局外董事透露公司的內(nèi)幕信息。第五，如果首席執(zhí)行官同時(shí)也是董事會(huì)的主席，首席執(zhí)行官的權(quán)威就更加穩(wěn)固，而事實(shí)上在大型公司中經(jīng)常如此[71]。在這樣的情況下，董事會(huì)就成了許多公司的象征性組織。這種局面一直維持到上個(gè)世紀(jì)70年代。70年代以后，為了限制首席執(zhí)行官的權(quán)力，才漸漸確立了獨(dú)立董事制度，以防止首席執(zhí)行官濫用職權(quán)。不過，即使有了獨(dú)立董事制度，首席執(zhí)行官的權(quán)限仍然缺少有效的監(jiān)督�？梢姡诿绹�(guó)，由于股份公司的管理職能與監(jiān)督職能集中于董事會(huì)一身，而首席執(zhí)行官的權(quán)力事實(shí)上很大，這就使得法律必須采取措施防止首席執(zhí)行官濫用職權(quán)。在這種制度設(shè)計(jì)的差異下，毫不奇怪的是，美國(guó)的大型公司的董事以及高級(jí)管理人員的報(bào)酬遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出其德國(guó)同行的報(bào)酬[72]就順理成章了，這是因?yàn)榈聡?guó)股份公司的董事會(huì)成員的報(bào)酬是由監(jiān)事會(huì)決定的，而美國(guó)股份公司的報(bào)酬事實(shí)上在很大程度上是由董事們自己決定的。
以上的國(guó)際比較充分表明，無論是實(shí)行的二元結(jié)構(gòu)的德國(guó)公司法，還是實(shí)行首席執(zhí)行官負(fù)責(zé)制的美國(guó)公司法，都在采取措施防止將公司的權(quán)力過分集中在一人身上。為了體現(xiàn)公司民主，筆者建議我國(guó)在未來立法時(shí)進(jìn)一步從嚴(yán)界定董事長(zhǎng)的權(quán)限，即規(guī)定董事長(zhǎng)原則上只負(fù)責(zé)召集董事會(huì)，公司的管理決策則必須實(shí)行民主表決。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)廢除董事長(zhǎng)為公司的法定代表人的硬性規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)允許公司的章程就此作出約定，即允許由兩名或者多名董事共同代表公司并就此進(jìn)行公司登記。公司重大的經(jīng)濟(jì)行為（例如與第三人簽定重要的合同）必須由有權(quán)代表公司的董事共同簽字后才能發(fā)生效力。筆者認(rèn)為，無論對(duì)目前的國(guó)有股份公司還是對(duì)將來日益增加的民辦股份公司（即真正的大眾化公司）而言，強(qiáng)化大型公司的民主決策管理都是十分必要的。
也許有人會(huì)擔(dān)心，公司的過分分權(quán)反而會(huì)影響公司的運(yùn)作效率，導(dǎo)致公司管理混亂甚至癱瘓。這樣的擔(dān)心當(dāng)然有一定的道理。但是，強(qiáng)化公司的民主決策管理已經(jīng)成為世界潮流。美國(guó)的公司治理運(yùn)動(dòng)與獨(dú)立董事的實(shí)踐表明，強(qiáng)化公司的民主管理不但沒有出現(xiàn)公司管理混亂的局面，而且有利于防止公司滋生腐敗，吸取集體智慧。這是因?yàn)樗械亩露急仨殞?duì)本公司盡忠實(shí)義務(wù)，實(shí)行集體表決制度可以防止公司出現(xiàn)重大的決策失誤。何況公司的重大決策必須由股東大會(huì)表決，這本身就體現(xiàn)了公司民主之精神。所以擔(dān)心削弱董事長(zhǎng)的職權(quán)將弱化公司管理的想法是沒有經(jīng)過充分論證的。反之，如果將公司的命運(yùn)集中在一個(gè)人身上，使得公司的績(jī)效過分依賴某一個(gè)人的魅力與權(quán)威，那么一旦該董事長(zhǎng)突然離開公司，對(duì)公司的打擊將是十分沉重的。這樣的例子在我國(guó)極為常見。這從反面論證了實(shí)行董事集體代表制度的合理性。
本來，支持公司集權(quán)管理的最有力的依據(jù)就是集權(quán)管理的靈活性及權(quán)威性，這就使得某些德國(guó)的學(xué)者以及董事們夢(mèng)想美國(guó)的公司制度，然而隨著近來美國(guó)公司的財(cái)務(wù)丑聞以及大公司破產(chǎn)數(shù)量的增加，現(xiàn)在多數(shù)德國(guó)學(xué)者則認(rèn)為，德國(guó)股份公司的董事集體代表制度其實(shí)有著自身的優(yōu)勢(shì)。這對(duì)我國(guó)將來重新設(shè)計(jì)股份公司的組織制度無疑具有一定的借鑒意義。本文認(rèn)為，最近幾年來，國(guó)有企業(yè)老總職務(wù)犯罪越來越現(xiàn)象突出，這雖然與公司領(lǐng)導(dǎo)層的自身素質(zhì)有很大關(guān)系，但是與目前公司法中的過分集權(quán)的“法定代表人”制度同樣存在一定的聯(lián)系。
3、股份公司之人事連鎖制度
與基本上屬于集權(quán)性質(zhì)的股份公司法定代表人制度相應(yīng)，我國(guó)公司法允許股份公司的董事兼任總經(jīng)理，即承認(rèn)人事連鎖制度。在實(shí)踐中，董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理幾乎成了不成文的規(guī)矩。這種過分集中的公司管理制度造成的弊端就是公司的命運(yùn)被進(jìn)一步掌握在一人手中，董事長(zhǎng)既可以影響董事的組成從而影響董事會(huì)的決策，同時(shí)又作為總經(jīng)理控制者公司的日常管理，因此無法真正發(fā)揮集體管理的優(yōu)勢(shì)，不符合公司民主管理的潮流。一旦出現(xiàn)法定代表人變動(dòng)，公司的管理就有陷入癱瘓的危險(xiǎn)。此外，它也是滋生公司權(quán)力腐敗的重要原因之一。因此，如何從公司法角度約束人事連鎖現(xiàn)象已經(jīng)克不容緩。
如前所述，在實(shí)行二元制的公司當(dāng)中，公司的董事會(huì)本身就行使著管理公司的職能，即我國(guó)公司法中的經(jīng)理職能，因此在二元制的公司中，已經(jīng)沒有必要由法律規(guī)定公司必須設(shè)立總經(jīng)理以及部門經(jīng)理。即使在實(shí)行一元制公司結(jié)構(gòu)的美國(guó)，通常也沒有總經(jīng)理一說。我們通常所說的總經(jīng)理，其實(shí)有點(diǎn)類似于美國(guó)的首席執(zhí)行官或者大陸法系與英美法系都存在的執(zhí)行董事[73]。其中，首席執(zhí)行官（或者中國(guó)時(shí)下流行語“執(zhí)行總裁”）主要見于大型公司。而業(yè)務(wù)執(zhí)行人或者執(zhí)行董事在小型公司中比較常見。
筆者認(rèn)為，我國(guó)在將來修改公司法時(shí) ，應(yīng)當(dāng)不再要求股份公司都設(shè)立總經(jīng)理一職，而應(yīng)當(dāng)交由公司章程約定，這是因?yàn)檎嬲饬x上的董事會(huì)本身就應(yīng)當(dāng)行使管理公司的職能，監(jiān)事會(huì)則行使監(jiān)督董事會(huì)的職能，如果在董事會(huì)之下在設(shè)立總經(jīng)理以及經(jīng)理層，反而會(huì)使得董事會(huì)與經(jīng)理們的職權(quán)出現(xiàn)沖突。換句話說，各種經(jīng)理只不過應(yīng)當(dāng)是董事會(huì)之下的、受董事會(huì)委托行使公司的局部管理職能的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，例如財(cái)務(wù)經(jīng)理、人事經(jīng)理等，這些經(jīng)理原則上應(yīng)當(dāng)不能對(duì)外單獨(dú)代表公司進(jìn)行活動(dòng)（例如代表公司與第三人簽定合同），除非得到董事會(huì)的明確授權(quán)。至于實(shí)踐中流行的總經(jīng)理職位，也仍然是董事會(huì)下屬的內(nèi)部職位，原則總經(jīng)理也不能代表公司，因?yàn)閷?duì)待代表公司的只能是董事會(huì)或者“董事長(zhǎng)”。鑒于此，將來公司法不必對(duì)公司內(nèi)部的經(jīng)理人員的設(shè)置作出硬性規(guī)定，而目前的規(guī)定主要是照顧到國(guó)有公司的特殊情況，這是因?yàn)槟壳暗墓局贫热匀皇艿搅诵姓w制的影響，也就是說，國(guó)有公司的管理人員的設(shè)置仍然仿效了行政制度的級(jí)別制度，即董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、部門經(jīng)理三個(gè)不同的等級(jí)。在實(shí)踐當(dāng)中，國(guó)有企業(yè)的管理人員自動(dòng)地套用行政級(jí)別的現(xiàn)象還很普遍，例如某某董事長(zhǎng)相當(dāng)于“正處級(jí)”，某某經(jīng)理相當(dāng)于“副處級(jí)”，并且赫然印在名片上。因此，目前的公司機(jī)構(gòu)設(shè)置也有“消腫”的必要，防止人浮于事，而要真正解決問題，則必須靠完善公司立法。
四、公司民主與監(jiān)事會(huì)改革
對(duì)大型的公司而言，公司民主管理是一個(gè)新興的課題。一方面，大型公司雇傭著成千上萬的員工，因此任何大型公司在任何國(guó)家都已經(jīng)不可能完全按照股東的最大利益來管理，而必須在股東利益與員工利益之間尋求適度的平衡，這是因?yàn)楣蓶|利益、員工利益都是與公司的利益緊密聯(lián)系的。這就要求公司管理與決策必須在一定程度上照顧到員工的利益。另一方面，強(qiáng)化公司的民主管理也有利于調(diào)動(dòng)員工的積極性。
按照德國(guó)有關(guān)企業(yè)職工參與企業(yè)管理的法律[74]規(guī)定，凡是雇傭員工超過5人的企業(yè)，可以由職工選舉產(chǎn)生職工委員會(huì)，委員會(huì)有權(quán)參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)決策，尤其是在招收與解雇員工方面，必須職工委員會(huì)進(jìn)行協(xié)商。此外，雇傭員工超過2000人的企業(yè)，監(jiān)事會(huì)中必須有三分之一的員工代表。監(jiān)事會(huì)在任命董事會(huì)成員時(shí)，應(yīng)當(dāng)有董事代表員工利益，即所謂“勞方董事”。德國(guó)法律的這些規(guī)定不但從制度上確保了監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)的有效監(jiān)督，而且在一定程度上保障了員工對(duì)公司的民主管理權(quán)，從而能夠保障員工的利益。有很多的國(guó)家雖然在公司管理結(jié)構(gòu)上沒有采納德國(guó)等國(guó)家的二元制模式，即分別設(shè)立監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)，但是由于不少國(guó)家的勞動(dòng)法同樣規(guī)定了職工參與企業(yè)管理的內(nèi)容，因此即使在實(shí)行公司單一管理結(jié)構(gòu)的國(guó)家，仍然在一定程度上體現(xiàn)了公司的民主管理原則[75]。
雖然我國(guó)的公司法與企業(yè)法同樣體現(xiàn)了職工民主管理的精神，但是在具體規(guī)定上卻不能充分保障企業(yè)職工的決策參與權(quán)，個(gè)中的原因首先在于我國(guó)的公司法沒有對(duì)監(jiān)事會(huì)成員中的股東代表與職工代表成員的比例作出具體規(guī)定。其次是如前所述，按照我國(guó)公司法，監(jiān)事會(huì)雖然名義上有權(quán)監(jiān)督董事會(huì)，但是由于董事會(huì)成員并非由監(jiān)事會(huì)任命，而是直接由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，因此我國(guó)公司的董事會(huì)在法律上只能服從股東大會(huì)的決議，即只能服從股東利益。這樣的規(guī)定不僅導(dǎo)致監(jiān)事會(huì)在實(shí)踐中無法充分發(fā)揮對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督智能，而且導(dǎo)致公司的管理決策與職工的民主管理在一定程度脫節(jié)。
筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，完善公司法中對(duì)企業(yè)職工民主管理的有關(guān)規(guī)定。具體做法是規(guī)定凡是雇傭員工達(dá)到一定規(guī)模的股份公司，例如雇傭員工達(dá)500人以上的公司，其監(jiān)事會(huì)中必須有一定比例的員工代表（例如三分之一）。此外，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定公司在作出有關(guān)直接涉及到員工利益（例如工資與獎(jiǎng)金的增減、招收與解雇員工）時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先與監(jiān)事會(huì)中的員工代表進(jìn)行協(xié)商。至于是否采納德國(guó)模式，賦予監(jiān)事會(huì)直接任命董事會(huì)成員的權(quán)力，還是不采納德國(guó)模式，開辟另外的渠道強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督，并沒有一個(gè)絕對(duì)的對(duì)與錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，而只是一個(gè)權(quán)衡輕重的問題。筆者認(rèn)為，既然我國(guó)公司法已經(jīng)確定了公司的二元管理體制，就應(yīng)當(dāng)賦予監(jiān)事會(huì)直接任命董事會(huì)成員的權(quán)力。否則，我國(guó)公司法強(qiáng)調(diào)職工民主管理思想就落不到實(shí)處，我國(guó)公司的執(zhí)行職能與監(jiān)督職能分開的二元制構(gòu)想也將繼續(xù)流于形式。
五、對(duì)關(guān)聯(lián)公司約束的不足及克服
我國(guó)現(xiàn)有的公司法是以公司之間相互獨(dú)立、互不參股為原型而設(shè)計(jì)的，因此現(xiàn)有公司法的規(guī)范對(duì)關(guān)聯(lián)公司幾乎沒有涉及。而我國(guó)公司法又規(guī)定公司可以對(duì)其他公司投資，公司甚至可以設(shè)立子公司，這就為形成關(guān)聯(lián)公司奠定了法律基礎(chǔ)。其次，我國(guó)證券法專章規(guī)定上市公司收購，公司之間相互持有股份已經(jīng)變成現(xiàn)實(shí)。第三，外資收購內(nèi)資，公司間協(xié)議轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)也已經(jīng)從理論變成了現(xiàn)實(shí)。關(guān)聯(lián)公司之間的不正常義務(wù)往來，虛構(gòu)年度利潤(rùn)以及虛增資產(chǎn)，尤其是關(guān)聯(lián)公司之間的相互擔(dān)保幾乎形成公害。而關(guān)聯(lián)公司之間的人事連鎖現(xiàn)象則加劇了關(guān)聯(lián)公司之間的暗箱操作現(xiàn)象。這一切不僅不利于公司控制權(quán)的正常轉(zhuǎn)移，而且打擊了投資者的信心，損害了債權(quán)人的利益�，F(xiàn)有公司法顯然不能應(yīng)付公司關(guān)聯(lián)化帶來的挑戰(zhàn)。
在對(duì)關(guān)聯(lián)公司的法律調(diào)整上，各國(guó)法律采取了不同的立法模式。一種是分散調(diào)整模式。在這種模式下，公司法仍然以單個(gè)公司的人格獨(dú)立為原則，對(duì)關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán)（企業(yè)集團(tuán)）則不作專門性的規(guī)定。有的國(guó)家的公司法則對(duì)母子公司間的法律關(guān)系作了規(guī)定。對(duì)關(guān)聯(lián)公司之間的信息披露規(guī)定，則主要體現(xiàn)在各國(guó)的證券法中。對(duì)關(guān)聯(lián)公司之間的民事責(zé)任承擔(dān)問題上，基本上也是按照傳統(tǒng)的揭開公司面紗理論、公司人格否認(rèn)理論或者直索責(zé)任理論來解決。
另一種模式則是集中調(diào)整模式，其中以德國(guó)為典型代表。德國(guó)股份公司法在第15到22條中不僅對(duì)關(guān)聯(lián)公司作出了定義，而且關(guān)聯(lián)公司之間的信息披露義務(wù)，這就形成了對(duì)關(guān)聯(lián)公司的一般調(diào)整。在此基礎(chǔ)上，德國(guó)股份公司法對(duì)公司集團(tuán)（康采恩）以及公司歸附制度作了專門規(guī)定。按照德國(guó)法，凡是在成員之間簽定了支配合同（或者說集團(tuán)管理合同）或者通過了所謂“公司歸附程序”的公司集團(tuán)，集團(tuán)的核心企業(yè)就有權(quán)對(duì)整個(gè)集團(tuán)行使統(tǒng)一管理權(quán)，成員公司的董事會(huì)原則上必須服從核心公司發(fā)出的指令，即使這種指令不利于本成員公司而只利于整個(gè)公司集團(tuán)的利益。與此同時(shí)，德國(guó)股份公司法也強(qiáng)化了對(duì)從屬公司的債權(quán)人與少數(shù)股東的保護(hù)。從這個(gè)意義上說，德國(guó)的上述規(guī)定具有“公司集團(tuán)組織法”的特征。除此之外，葡萄牙、巴西、斯羅文尼亞、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)的有關(guān)規(guī)定等也全部或者部分地借鑒了德國(guó)股份公司法的對(duì)公司集團(tuán)或者關(guān)聯(lián)公司的集中調(diào)整模式。
筆者認(rèn)為，隨著公司之間關(guān)聯(lián)關(guān)系的發(fā)展，各國(guó)公司立法對(duì)關(guān)聯(lián)公司作出回應(yīng)是必然的趨勢(shì)。在調(diào)整的方式上，也沒有絕對(duì)“正確”或者“錯(cuò)誤”的標(biāo)準(zhǔn)。但是，無論如何應(yīng)當(dāng)對(duì)關(guān)聯(lián)公司作出最低層次的調(diào)整，即從法律上界定關(guān)聯(lián)公司，規(guī)定關(guān)聯(lián)公司之間的信息披露義務(wù)以及規(guī)范關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的正常業(yè)務(wù)往來。這一部分規(guī)定，就構(gòu)成了一般意義上的關(guān)聯(lián)公司法。至于是否應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步對(duì)公司集團(tuán)作出規(guī)定，即是否承認(rèn)公司集團(tuán)的核心企業(yè)對(duì)成員公司的統(tǒng)一管理權(quán)，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)各國(guó)的國(guó)情以及是否有相關(guān)的法律規(guī)定而定。
從我國(guó)的實(shí)際情況來看，我國(guó)企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展有一定的特殊性，即企業(yè)集團(tuán)多數(shù)是由國(guó)有企業(yè)在政府措施的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，而不是靠公司之間的持股產(chǎn)生的。如何從法律上進(jìn)一步規(guī)范這些企業(yè)集團(tuán)，除一些行政性措施之外，并無真正意義上的法律規(guī)定。其次，在市場(chǎng)的惡性競(jìng)爭(zhēng)中，濫用企業(yè)集團(tuán)名義的現(xiàn)象在我國(guó)又非常普遍，這是因?yàn)楣炯瘓F(tuán)本身在一定程度上意味著公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。鑒于這兩個(gè)原因，筆者認(rèn)為，在將來修訂公司法時(shí)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立專章規(guī)定關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán)。即首先借鑒德國(guó)股份公司法第15到22條的規(guī)定對(duì)關(guān)聯(lián)公司作出一般的調(diào)整，此外還要規(guī)定關(guān)聯(lián)公司的正常業(yè)務(wù)往來原則。其次則可以借鑒德國(guó)股份公司法關(guān)于“支配合同”（在中國(guó)采用“集團(tuán)管理合同”這一提法更恰當(dāng)）以及公司歸附的規(guī)定，對(duì)公司集團(tuán)成員間的內(nèi)部關(guān)系、債權(quán)人以及少數(shù)股東的保護(hù)作出規(guī)定。此外，還可以利用采用法律推定，即凡是以集團(tuán)名義從事民事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的企業(yè)，推定這些企業(yè)之間存在集團(tuán)管理合同，以有效地防止規(guī)避法律的現(xiàn)象。
此外，我國(guó)的稅法還應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的規(guī)定，即經(jīng)過登記的公司集團(tuán)有義務(wù)制作合并會(huì)計(jì)報(bào)表并享受統(tǒng)一交納所得稅的政策。
六、大眾化公司的獨(dú)立董事與公司治理制度
上述法人代表制度、人事連鎖制度以及公司關(guān)聯(lián)現(xiàn)象的蔓延集中地體現(xiàn)在大眾化公司，尤其是上市公司當(dāng)中。為了維持公正的證券市場(chǎng)秩序，保護(hù)中小投資者以及公司債權(quán)人的利益，中國(guó)證監(jiān)會(huì)按照國(guó)際慣例不僅建立了關(guān)聯(lián)報(bào)告制度，而且還建立了獨(dú)立董事[76]制度以及公司治理制度。應(yīng)當(dāng)說，建立上述制度的出發(fā)點(diǎn)無疑是好的，但是筆者認(rèn)為，在公司法自身的缺陷沒有得到克服之前，這些制度的作用將是十分有限的，原因之一在于這些制度原則上只適用于上市公司，而且即使這些制度也無法有效地防止上市公司中的權(quán)力腐敗、虛構(gòu)業(yè)績(jī)以及不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)現(xiàn)象。
其次，公司治理運(yùn)動(dòng)的發(fā)源地在美國(guó)，而美國(guó)的“公司治理”有著特殊的背景。與德國(guó)為典型代表的大陸法系公司法不同，美國(guó)聯(lián)邦議會(huì)的公司立法權(quán)極為有限，因公司立法權(quán)限在傳統(tǒng)上屬于州議會(huì)。而州議會(huì)在地方利益的驅(qū)動(dòng)下，不可能發(fā)起公司立法的根本變革。何況美國(guó)有自己的傳統(tǒng)，不會(huì)輕易地接受大陸法系的做法。在這樣的背景下，美國(guó)的民間機(jī)構(gòu)發(fā)揮作用也就順理成章。從美國(guó)“示范公司法”[77]的誕生可以清楚地知道這一點(diǎn)，該法并非由立法機(jī)構(gòu)頒布，而是由民間組織推出的。同樣，“公司治理”制度也是民間機(jī)構(gòu)促成的產(chǎn)物，雖然它從性質(zhì)上看屬于“軟法”，但由美國(guó)的傳統(tǒng)決定，“軟法”還是能夠發(fā)揮一定的作用。這同時(shí)也提醒我們，在中國(guó)引進(jìn)公司治理制度[78]時(shí)，要謹(jǐn)慎地研究公司立法與公司治理制度之間的關(guān)系以及立法機(jī)關(guān)的立法職能與民間組織或者行業(yè)管理結(jié)構(gòu)的自律職能的關(guān)系。筆者認(rèn)為，在公司法律制度自身得到完善之前，獨(dú)立董事制度與公司治理制度的作用是非常有限的，這是因?yàn)橹袊?guó)目前還不存在“軟法”有效發(fā)揮作用的前提條件。何況公司治理問題并不只局限于上市公司之中，因此單靠證券法或者中國(guó)證督會(huì)來倡導(dǎo)與建立公司治理制度是不切實(shí)際的。
從我國(guó)目前的實(shí)際情況來看，雖然一些上市公司聘請(qǐng)了獨(dú)立董事，但是這些獨(dú)立董事多是“兼職董事”，其職權(quán)與工作時(shí)間還不能得到真正的保障，因此，獨(dú)立董事在很大程度上成了一頂“空帽子”[79]。這種形式主義的“兼職董事”制度恐怕在美國(guó)也是行不通的。此外，如何確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性，也是一個(gè)值得認(rèn)真研究的法學(xué)問題。
總之，筆者雖然不反對(duì)引進(jìn)“獨(dú)立董事”制度與 “公司治理”制度，但是必須強(qiáng)調(diào)，我們呼吁強(qiáng)化董事的獨(dú)立性與強(qiáng)化“公司治理”制度本身就反映出了公司立法的缺陷。因此，倘若認(rèn)為借助于獨(dú)立董事制度與公司治理制度就能克服公司立法的本身缺陷（例如監(jiān)事會(huì)的虛擬化），那就等于說只看到了問題的現(xiàn)象而忽視了問題的實(shí)質(zhì)所在。
七、結(jié)語與立法建議
在以上論述的基礎(chǔ)上，筆者就完善我國(guó)的公司立法作出如下建議：
在現(xiàn)有公司法的基礎(chǔ)上，對(duì)有限責(zé)任公司與股份有限公司分別進(jìn)行立法，從而充分發(fā)揮二者在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的不同作用。
將來的有限責(zé)任公司法設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)以私人性質(zhì)的小型有限責(zé)任公司為原型，即允許設(shè)立一人公司，允許公司按照章程設(shè)立組織機(jī)構(gòu)，不硬性要求有限責(zé)任公司都必須設(shè)立董事會(huì)以及監(jiān)事會(huì)；取消有限責(zé)任公司必須設(shè)置董事長(zhǎng)以及總經(jīng)理的規(guī)定，而規(guī)定由公司章程決定是否設(shè)立董事長(zhǎng)或者業(yè)務(wù)執(zhí)行董事，從而促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展。與此相應(yīng)地，法律應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)化資本維持原則與執(zhí)行董事對(duì)公司的責(zé)任。
將來的股份公司法則應(yīng)當(dāng)以大型的股份公司為原型進(jìn)行設(shè)計(jì)。但是在具體構(gòu)造股份公司的結(jié)構(gòu)時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予監(jiān)事會(huì)任命董事會(huì)成員的職權(quán)，從而強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督職能。同時(shí)應(yīng)當(dāng)規(guī)定，雇傭員工達(dá)到一定人數(shù)（例如1000人）的公司的監(jiān)事會(huì)中必須有三分之一的監(jiān)事代表職工利益。此外，也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地取消股份公司必須設(shè)立董事長(zhǎng)以及總經(jīng)理的硬性規(guī)定，代之以董事會(huì)集體代表制度。明確規(guī)定總經(jīng)理、經(jīng)理受董事會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)并且原則上不能對(duì)外代表公司，而只能以明確的授權(quán)為依據(jù)，從而賦予公司章程更多的空間。
鑒于國(guó)有公司的獨(dú)特性，筆者建議國(guó)有獨(dú)資公司原則上應(yīng)當(dāng)參照股份公司的組織機(jī)構(gòu)設(shè)立機(jī)構(gòu)，而不是按照國(guó)有獨(dú)資有限公司模式進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。原因之一在于現(xiàn)在的許多大型國(guó)有公司將來大都有上市的要求，因此應(yīng)當(dāng)按照股份公司的要求進(jìn)行改組。其次，即使不上市的國(guó)有公司如果進(jìn)行股份化改造之后，仍然可以通過協(xié)議的方式轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，從而一方面有利于盤活國(guó)有資產(chǎn)，另方面有利于監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督，再者有利于國(guó)有企業(yè)職工參加民主管理。而小型的國(guó)有企業(yè)在將來則不是國(guó)有企業(yè)的典型形態(tài)，因?yàn)榧词乖谖鞣降某墒斓氖袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，國(guó)有企業(yè)仍然局限在少數(shù)關(guān)系國(guó)計(jì)民生的關(guān)鍵行業(yè)，例如鐵路運(yùn)輸，電信等。
為了調(diào)動(dòng)職工參與企業(yè)民主管理的積極性，強(qiáng)化對(duì)大型企業(yè)的董事會(huì)的監(jiān)督，將來的勞動(dòng)法應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的調(diào)整，即規(guī)定凡是雇傭職工達(dá)到一定人數(shù)（例如1000人）的股份公司，其監(jiān)事會(huì)中必須有一定比例的職工代表。代表職工利益的監(jiān)事會(huì)成員由企業(yè)職工大會(huì)民主選舉產(chǎn)生。此外，凡是雇傭工人在10人以上的企業(yè)，得允許職工選舉職工委員會(huì)代表職工利益并有權(quán)與業(yè)主就關(guān)系到職工利益的重大決策進(jìn)行協(xié)商。這部分規(guī)定可以放在勞動(dòng)法中。
建議在將來的股份公司法中增加關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán)的有關(guān)的規(guī)定。為此可以借鑒德國(guó)股份公司法有關(guān)關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán)的有關(guān)法律規(guī)定。其核心內(nèi)容就是一方面強(qiáng)化關(guān)聯(lián)公司之間的報(bào)告義務(wù)與正常交易原則，另一方面允許以集團(tuán)管理合同基礎(chǔ)成立公司集團(tuán)，明確集團(tuán)內(nèi)部成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。同時(shí)，會(huì)計(jì)法與稅法應(yīng)當(dāng)允許經(jīng)過登記的公司集團(tuán)統(tǒng)一制作會(huì)計(jì)報(bào)表并享受合并交納企業(yè)所得稅的待遇。
筆者認(rèn)為，對(duì)上市公司而言，雖然引進(jìn)獨(dú)立董事制度與強(qiáng)化公司治理制度在一定上有助于上市公司帶來的法律問題，但是在現(xiàn)有公司法的缺陷得到克服之前，這些制度不能從根本上解決問題。這充分說明了完善公司立法的迫切性。
最后尤其要指出的是，任何改革都會(huì)觸及到不同層面的利益，正如法國(guó)的公司機(jī)構(gòu)改革所表明的那樣。因此可以預(yù)言，我國(guó)公司組織結(jié)構(gòu)的改革也必定不會(huì)是輕而易舉的事情，尤其是要屏棄國(guó)有公司中的行政等級(jí)思想以及集權(quán)管理的舊有習(xí)慣還有很長(zhǎng)一段路要走。從這個(gè)意義上說，公司法改革主要不是一個(gè)借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)與國(guó)際法規(guī)定接軌的問題，而是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的國(guó)內(nèi)問題，因此本文介紹的國(guó)外經(jīng)驗(yàn)充其量能夠起到一個(gè)拋磚引玉的作用。筆者并不希望我國(guó)在改革公司機(jī)構(gòu)設(shè)置方面照搬那一個(gè)國(guó)家的模式。但是另一方面又不能什么都以“中國(guó)國(guó)情”為理由拖延改革，反之，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)中國(guó)國(guó)情進(jìn)行具體的分析。另一方面，私營(yíng)企業(yè)的發(fā)展與民營(yíng)公司的增加客觀上又呼喚更加靈活的公司組織形式，這與促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展又休憩相關(guān)。
公司乃現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞，改革我國(guó)現(xiàn)有的公司組織結(jié)構(gòu)必將有利于整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善、確保公司民主、社會(huì)公正與社會(huì)穩(wěn)定。我們不能為了局部利益而犧牲全局利益。從這個(gè)意義上說，改革我國(guó)現(xiàn)有的公司組織制度只是遲早的事情。至于何時(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)，則取決于政府的決心、社會(huì)的需求與法學(xué)家們的進(jìn)一步的系統(tǒng)化研究之合力。
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