[ 楊昕宇 ]——(2003-5-5) / 已閱19849次
其次，在土地流轉(zhuǎn)領(lǐng)域恢復(fù)典制也是實(shí)踐中提出的要求�，F(xiàn)階段，房地產(chǎn)開發(fā)的成本、風(fēng)險(xiǎn)越來越高，土地使用權(quán)所有人與土地開發(fā)商并不同一的情況越來越多，城市土地開發(fā)難度越來越大。單獨(dú)開發(fā)雖然利益巨大但是卻心有余力不足，開發(fā)商此時(shí)承擔(dān)了過分的風(fēng)險(xiǎn)，也使得土地的開發(fā)形成了事實(shí)上的阻礙，影響了城市土地資源的充分利用。大片土地的開發(fā)往往不可能同步進(jìn)行，需要一步一步、逐片的開發(fā)。在開發(fā)過程中，資金周轉(zhuǎn)量相當(dāng)大，工期長(zhǎng)，但由于《城市房地產(chǎn)管理法》中對(duì)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制（第三十八條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件）在開發(fā)初期想通過出讓部分土地所有權(quán)獲得建設(shè)資金成為不可能。同時(shí)銀行對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)的前景信心也不足，以土地使用權(quán)抵押融資也比較困難，而且建設(shè)初期土地價(jià)值必定較低，即使融資成功數(shù)額也未必能滿足建設(shè)需要。同時(shí)，開發(fā)商本人對(duì)于其所開發(fā)的土地的價(jià)值前景有著比較深刻的認(rèn)識(shí)，也希望能夠保證所開發(fā)土地的連續(xù)性與完整性，因而一般也不希望完全轉(zhuǎn)讓部分土地的使用權(quán)。此時(shí)典權(quán)作為一種能夠充分發(fā)揮用益與融資雙贏功能的不動(dòng)產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度，其作用應(yīng)當(dāng)引起大家的重視。
再次，典權(quán)制度本身價(jià)值使其能夠完成這一使命。土地使用權(quán)所有人通過出典部分土地，可以規(guī)避法律上開發(fā)25%進(jìn)度以上才能轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，獲得了建設(shè)資金；根據(jù)前面論及的典權(quán)的“督促性價(jià)值”，典權(quán)人本人為該項(xiàng)典物支付了一大筆資金，為了在典期內(nèi)獲得盡可能多的收益，彌補(bǔ)其為該項(xiàng)事業(yè)所耗費(fèi)的機(jī)會(huì)成本，必然加緊開發(fā)，此時(shí)其獲得的典權(quán)應(yīng)當(dāng)包含地上權(quán)的內(nèi)容。由于幾方共同加快開發(fā)，可以保證土地升值加快，也可以縮短土地開發(fā)周期。同時(shí)，基于典權(quán)法律關(guān)系而聯(lián)系起來的幾方由于利益的息息相關(guān)，必然會(huì)走向聯(lián)合，從而減少風(fēng)險(xiǎn)，而典權(quán)人在選擇該項(xiàng)事業(yè)時(shí)，必然已經(jīng)經(jīng)歷深刻的考慮過程，應(yīng)當(dāng)是積極參加開發(fā)的，可見此時(shí)典權(quán)制度還能夠保障典權(quán)為積極的開發(fā)者所享有。
當(dāng)然筆者著僅僅是從理論上闡述了典權(quán)制度作為此類問題的解決方案的可行性，并未進(jìn)行實(shí)證研究，但是由于物權(quán)的法定主義原則，對(duì)實(shí)踐中存在一定價(jià)值的制度我們是不是應(yīng)該規(guī)定呢？答案不言自明。
在改革迅速發(fā)展的今天，由于其自身性質(zhì)、價(jià)值與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的吻合性，典權(quán)的應(yīng)用必將不斷發(fā)展。例如：在城鄉(xiāng)交流中，出現(xiàn)了許多農(nóng)民進(jìn)城務(wù)工，或本市公民到外省市做生意的現(xiàn)象。這些都涉及對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的使用及轉(zhuǎn)移使用的同題。進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民，去外省市做買賣的市民，如不愿空關(guān)著自己的房屋，而他們又需要在別處尋找棲身之地，有些人舉家外出謀生，又不想將私房處理掉，想葉落歸根，回鄉(xiāng)養(yǎng)老。若是出租，則租金的收取、租金的起浮，以及日常的管理、修繕，風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)對(duì)雙方都是個(gè)問題。若是出典，將更便于雙方，出典人在典期內(nèi)不必再為房產(chǎn)操心，典權(quán)人也可以平平安安地住上若干年。在城鄉(xiāng)企業(yè)改革中，企業(yè)對(duì)暫時(shí)閑置不用以后又可能再用的固定資產(chǎn)，如廠房、大型設(shè)備等，也可以采用典權(quán)制度的方式進(jìn)行出典，以增加其資產(chǎn)的利用率和獲得大筆的典價(jià)做流動(dòng)資金或轉(zhuǎn)產(chǎn)或添置新設(shè)備等等。所以，對(duì)典權(quán)制度進(jìn)行科學(xué)地研究探討，發(fā)掘其在新時(shí)期、新經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的價(jià)值，確認(rèn)其在立法上的地位，于當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)需求是十分恰切的。
2002級(jí)刑法學(xué)研究生：楊昕宇
學(xué)號(hào)：21512069
2002年12月24日
① 梁慧星，陳華彬著：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版．
①黃佑昌《民法詮解物權(quán)編》下冊(cè)，（臺(tái)）商務(wù)印書館1977年版，第80頁．
②黃佑昌《民法詮解物權(quán)編》下冊(cè)，（臺(tái)）商務(wù)印書館1977年版，第81頁．
③《大清律例會(huì)統(tǒng)新纂》，第21、22頁.
① 見梁慧星，陳華彬著：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版,第332頁.
② 參見王明鎖著：《我國傳統(tǒng)典權(quán)制度的演變及其在未來民商立法中的改造》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第1期（總第70期），第51頁.
①見王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第396-405頁
② 同上
① 參見米健著：《典權(quán)制度的比較研究》，載政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報(bào))2001年第4期，第32頁.
② 參見米健著：《典權(quán)制度的比較研究》，載政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報(bào))2001年第4期，第38頁.
① 謝振民：《中華民國立法史》，臺(tái)灣正中書局1948年第1版，第936頁。
② 同上。
③ 同上。
① 見王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第397頁.
② 同上，第343-348頁.
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