[ 楊昕宇 ]——(2003-5-5) / 已閱27729次
對(duì)一個(gè)研究對(duì)象進(jìn)行分類比較是我們常用的研究方法，自然而然學(xué)者們亦對(duì)想像競(jìng)合犯一以貫之。有學(xué)者將想像競(jìng)合犯分為同種罪名的想像競(jìng)合犯與異種罪名的想像競(jìng)合犯，如前所述，在我國(guó)的刑法理論中同種罪名不是想像競(jìng)合犯，故此種分類已無(wú)意義；有的學(xué)者主張根據(jù)想像競(jìng)合犯數(shù)罪名的罪過(guò)形式和停止形態(tài)對(duì)想像競(jìng)合犯進(jìn)行分類，①這種分類雖然在理論上具有合理性，但卻欠缺實(shí)踐意義，價(jià)值不大。故筆者主張，對(duì)想像競(jìng)合犯可多從整體上考慮其在整個(gè)規(guī)范體系中的地位、價(jià)值、作用與實(shí)際應(yīng)用，而不必過(guò)于機(jī)械地進(jìn)行細(xì)化。
四、與法條競(jìng)合犯之間的關(guān)系
想像競(jìng)合犯與法條競(jìng)合犯于表現(xiàn)上有著極大的相似性，兩者的行為人都只實(shí)施了一個(gè)危害行為，都觸犯了數(shù)個(gè)法條，且最終都按一罪處罰，適用一個(gè)法條（雖然適用原則各有不同），特別是當(dāng)法條競(jìng)合犯各罪之間為交叉重合關(guān)系時(shí)更令人難以理解，然而二者畢竟有著根本的區(qū)別：
法條競(jìng)合犯是指某種行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)具有重合關(guān)系的犯罪構(gòu)成的犯罪形態(tài)。其特征在于：其一，一個(gè)犯罪行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)性質(zhì)不同的犯罪構(gòu)成；其二，犯罪行為所符合的數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成之間具有重合關(guān)系；其三，由一個(gè)犯罪構(gòu)成可以恰當(dāng)、全面地評(píng)價(jià)犯罪行為。②
由此可見(jiàn)，正如前文所述，法條競(jìng)合犯與想像競(jìng)合犯的本質(zhì)區(qū)別就在于犯罪人的犯罪行為所觸犯的犯罪構(gòu)成是否具有重合關(guān)系，并因此得以從若干犯罪構(gòu)成中選擇一個(gè)能夠恰當(dāng)、全面評(píng)價(jià)犯罪行為的犯罪構(gòu)成。除此根本區(qū)別外，二者尚存在著其他一些差異：
首先，二者發(fā)揮作用的領(lǐng)域不同，想像競(jìng)合犯是一種罪數(shù)形態(tài)，故想像競(jìng)合犯理論主要是解決犯罪行為觸犯幾個(gè)罪名，如何處罰的問(wèn)題；而法條競(jìng)合犯主要是法律的適用問(wèn)題，代表了法條間的關(guān)系，是在法條之間因有錯(cuò)綜復(fù)雜的重合關(guān)系而導(dǎo)致均能對(duì)一行為進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，如何選擇一個(gè)最恰當(dāng)、最全面的罪名的問(wèn)題，故我國(guó)理論界歷來(lái)有將其放入犯罪形態(tài)研究，還是放在刑法各論里研究的爭(zhēng)論。
其二，想像競(jìng)合犯如前所述是特殊的數(shù)罪而與一罪相區(qū)別，而法條競(jìng)合系“同一犯罪行為，而觸犯數(shù)法律時(shí)，僅適用一法律而排斥他法律，其罪之本身為單純之一罪”③，故將二者并列于罪數(shù)形態(tài)進(jìn)行研究時(shí)亦有顯著區(qū)別。
其三，“想像競(jìng)合犯中規(guī)定不同種罪名的數(shù)個(gè)法條之間發(fā)生關(guān)聯(lián)，是以行為人實(shí)施特定的犯罪行為為前提或中介”①，即如前所述，此法條之間的聯(lián)系是偶然的，于法律制定時(shí)難以預(yù)見(jiàn)；而法條競(jìng)合犯的出現(xiàn)，從根本上講是取決于某些刑法法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成具有重合關(guān)系的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)的必然結(jié)果，于法律制定時(shí)即可預(yù)見(jiàn)，通過(guò)對(duì)法律條文的研究亦不難認(rèn)識(shí)，從一定程度上講，數(shù)法條之間的聯(lián)系是必然的，與犯罪行為的發(fā)生與否無(wú)關(guān)。
其四，從處罰原則上講，對(duì)想像競(jìng)合犯采取的是從一重罪處罰的原則；而對(duì)于法條競(jìng)合犯，則根據(jù)各法條之間競(jìng)合關(guān)系不同，采用特別法優(yōu)于普通法、全部法優(yōu)于部分法、復(fù)雜法優(yōu)于簡(jiǎn)單法等原則，并不一定導(dǎo)致適用重法，一句話，就是選用最恰當(dāng)?shù)淖锩帞�。我�?guó)刑法第149條第2款規(guī)定“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”似于立法上承認(rèn)了法條競(jìng)合犯重法優(yōu)于輕法的原則，但似乎有違法條競(jìng)合犯擇優(yōu)適用的原理，合理與否有待商榷，本文不再贅述。
綜上，想像競(jìng)合犯與法條競(jìng)合犯是兩類成因、性質(zhì)均有區(qū)別的犯罪形態(tài)，且適用原則亦各不相同，而偏于表面有一定相似之處，故理當(dāng)著意分析，以避免實(shí)踐中誤認(rèn)、誤行，這也是法學(xué)研究嚴(yán)謹(jǐn)性的必然要求。
五、想像競(jìng)合犯的處罰原則
想像競(jìng)合犯的原則，即于犯罪行為所觸犯之各罪中，從一重罪處罰，這也是世界上許多國(guó)家（特別是大陸法系國(guó)家）的立法例，是十分合理的。之所以“合理”，是因?yàn)椴捎眠@種處罰原則符合想像競(jìng)合犯本身既區(qū)別于一罪，又區(qū)別于數(shù)罪的獨(dú)特本質(zhì)這個(gè)內(nèi)在之“理”。
首先，想像競(jìng)合犯中行為人實(shí)施了一個(gè)犯罪行為卻侵犯了數(shù)個(gè)客體，因而其社會(huì)危害性顯然大于單純一罪。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，其所承擔(dān)的刑罰也應(yīng)當(dāng)較單純一罪為重。在從一重罪的原則之下，犯罪所應(yīng)承擔(dān)的刑罰較單純一罪為重，體現(xiàn)在無(wú)論犯罪人主觀意圖指向何結(jié)果，均必須承受基于該罪過(guò)所實(shí)施行為而導(dǎo)致較嚴(yán)重后果的懲罰，其最終處罰之罪可能與其主觀意圖不同，可見(jiàn)其重。
其次，同理，想像競(jìng)合犯中行為人只實(shí)施了一個(gè)危害行為，其危害性較實(shí)施數(shù)行為觸犯數(shù)罪名的實(shí)質(zhì)數(shù)罪為輕，故其所受刑罰應(yīng)較實(shí)質(zhì)數(shù)罪為輕。而在從一重罪的原則之下，無(wú)論犯罪人的行為觸犯幾個(gè)罪名，最終對(duì)其只按一罪處罰，可見(jiàn)其輕。
因此從一重罪處罰的原則能夠達(dá)到對(duì)想像競(jìng)合犯的犯罪行為的合理評(píng)價(jià)，刑罰輕重控制適度，于理論及實(shí)踐均有不菲的價(jià)值，應(yīng)當(dāng)予以肯定并堅(jiān)持下去。那么實(shí)踐中究竟如何操作，以實(shí)踐這一原則呢？這里提出一些原則性的做法。
首先，何謂“重罪”？在確定重罪之前，應(yīng)對(duì)各罪按其情節(jié)分別評(píng)價(jià)，歸入各罪中該行為應(yīng)處的量刑檔次，在此基礎(chǔ)之上對(duì)各罪的法定刑進(jìn)行比較。按照主刑重于附加刑，主刑中按死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的順序確定重刑。對(duì)于量刑幅度，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況以上限高者或下限高者計(jì)。
其次，對(duì)于輕罪的附加刑如何處理。有學(xué)者借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)提出應(yīng)該并罰，如“日本刑法第54條第二項(xiàng)指出，對(duì)想像數(shù)罪所判處的‘兩個(gè)以上的沒(méi)收應(yīng)當(dāng)并科’”①對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為對(duì)犯罪行為的評(píng)價(jià)應(yīng)做到不重復(fù)、不遺漏，因而在重罪并未規(guī)定附加刑的情況之下，應(yīng)當(dāng)按照輕罪的附加刑和重罪并罰，因?yàn)樾袨槿水吘箤?shí)施了當(dāng)處附加刑的行為。但是，如果重罪亦規(guī)定了同種附加刑，則應(yīng)從重罪規(guī)定，按重罪之刑處罰。
六、尾聲
罪數(shù)問(wèn)題是一個(gè)極其復(fù)雜而又極具實(shí)踐價(jià)值的理論課題，想像競(jìng)合犯只是其中的一小部分，本文力圖通過(guò)筆者的闡述對(duì)想像競(jìng)合犯及其相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行一系列探討，但因本人畢竟才學(xué)尚淺，且囿于篇幅，僅能作管中一窺，致收筆之余，心中仍存一絲遺憾，希能拋磚引玉，予學(xué)友以借鑒、批判，則吾心甚慰。
①高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第216頁(yè)。
② 轉(zhuǎn)引自馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第648頁(yè)。
① 姜偉著：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第430頁(yè)。
① 顧肖榮著：《刑法中一罪與數(shù)罪問(wèn)題》，學(xué)林出版社1986年版，第77、78頁(yè)。
② 翁國(guó)梁著：《中國(guó)刑法總論》，臺(tái)灣正中書局1970年版，第189頁(yè)。
①馬克昌著：《刑法理論探索》，法律出版社1995年版，第145頁(yè)。
①高銘暄著：《新中國(guó)刑法的理論與實(shí)踐》，河北人民出版社1988年版，第373頁(yè)。
①孫曉芳著：《論罪數(shù)不典型》，載劉守芬主編：《刑事法律問(wèn)題專題研究》北京大學(xué)出版社1998年版，第274頁(yè)。
②姜偉著：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第402-413頁(yè)。
③ 翁國(guó)梁著：《中國(guó)刑法總論》，臺(tái)灣正中書局1970年版，第189頁(yè)。
① 高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第2卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第530頁(yè)
① 轉(zhuǎn)引自姜偉著：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第438頁(yè)。
個(gè)人簡(jiǎn)介：
楊昕宇，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院02級(jí)刑法學(xué)研究生
聯(lián)系方式：100872 中國(guó)人民大學(xué)9-02（研一）刑法學(xué)
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