[ 胡穎廉 ]——(2003-5-10) / 已閱28820次
商法的精神
——從商人法到現(xiàn)代商法的轉(zhuǎn)變析商法存在的意義
胡穎廉
精神，魂也。人之具精神乃人當立于世上之根基，物之具精神乃物可盡其效用之根本。國家有國家的精神，民族有民族的精神，精神實為一物別與它物而存于世間之依據(jù)。浩浩千年，洋洋萬里，殆乎鮮有無精神的事物。法，當亦有其精神。
何為法之精神？兩百五十年前，法國啟蒙思想家孟德斯鳩的那部不朽名著似乎都在回答著這個問題——“制約權(quán)力和維護權(quán)利”1�？梢�，法的精神來源于其強制的規(guī)范性，這也正是法區(qū)別于諸多意識、行為規(guī)范而立于社會之源泉。也正是因為有權(quán)力與權(quán)利之分，才有公法與私法之存，本文要探討的對象正是作為司法領域之一的部門法——商法。
商法。在我們關(guān)注這個詞時，首先想到的就是何為“商”。古人提出“通財鬻貨曰商”2這種理解是將“商”視為買賣，是人們對“商”最樸素的認識，而近現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展，人們已將營利視為“商”的本質(zhì)3。即以營利為目的的各種商品交易行為。這里的“營利”是廣義的，區(qū)別于經(jīng)濟學上的具有局限性的“商”。由于“商業(yè)從一開始就是和追求利潤最大化聯(lián)系在一起的，由于買賣雙方中一方利潤的增加必然造成另一方利潤的減少，因此商業(yè)所產(chǎn)生的第一個后果就是交易雙方在利害關(guān)系上完全敵對和相互不信任，以及為這種互不信任的辯護，并采取不道德的手段來達到不道德的目的�！�4因此，正如上文所述，法律“維護權(quán)利”的精神（抑或作用）便顯現(xiàn)了，從法律制度層面保證“以營利為目的的交易行為”的順利、可靠、安全，這也構(gòu)成了商法精神的基本輪廓。
但問題似乎還不是那么簡單的，保障交易秩序何以成為“商法”的專利？交易秩序的保護僅有商法就夠了嗎？……這一系列的問題所涉及的實際是商法存在的功能、價值和意義，本文將從歷史和邏輯的統(tǒng)一（the unity of history and logic）來對此進行剖析。
現(xiàn)代商法是由歐洲中世紀的商人法演化發(fā)展而來的，這是一個不爭的事實。所謂商人法，是“中世紀期間有關(guān)商人、商業(yè)事務的習慣法規(guī)和原則的總稱”5，因此，商人法是一個歷史形成的概念，是對歷史上形成的商人習慣法的總稱。由于歐洲中世紀政治、宗教等因素的影響，致使商業(yè)行為不被主流社會的意識形態(tài)所認可，商業(yè)活動無法獲得當時的既有法律保護。但商業(yè)在地中海沿岸或者整個歐洲大陸的復興，需要有調(diào)整商人活動的規(guī)范，因此商人自發(fā)的從羅馬法的萬民法中尋求依據(jù)，并且直接適用到中世紀的商業(yè)活動中。從我們對商人法的歷史考察中可以得知，商人法的產(chǎn)生和發(fā)展，無不貫穿著實事求是、務實創(chuàng)新和自治自律的精神。“商人法以商人習慣或商事習慣法的形式出現(xiàn)，體現(xiàn)的是商人共同意志，而未摻入國家意志。商人即市民，商人法的形成與近代市民社會理念的勃興，強調(diào)市民社會與政治國家嚴格分野，經(jīng)濟活動是市民社會的私事，國家不得干預的理念也是密切相關(guān)的。”6在封建莊園經(jīng)濟和教會占統(tǒng)治地位的背景下，為了保護自身特殊利益，不被封建主和教會所壓迫而尋求特殊的法7，在政治上取得自治地位的商人便為自己爭得了商人法。“當然商人永遠以實用為本，而非至純的理想主義者。他們?yōu)榱遂柟套灾蔚匚�、謀求行業(yè)壟斷、藉助封建國家的力量拓展市場，需要與封建主和國王們合作，封建國家也需要利用商人的經(jīng)濟力量，何況統(tǒng)治者對黃金的追求與商人對利潤的向往并無本質(zhì)分別。于是商人法逐漸變成國家認可和制定的國法�！�8可見，商人法的意義正在于中世紀商人為自己的行為所設定的法律框架，是商業(yè)貿(mào)易實踐的發(fā)展形成商人階層在意識形態(tài)上無法得到當時主流社會承認的情況下，在自己組織自治的商業(yè)城市中實踐的商人習慣發(fā)展而來的，其根本的淵源應該是羅馬法中的萬民法，但是商人法又根據(jù)當時的商業(yè)實踐需要進行了改革。因此商人法的發(fā)展是自然的，是一種務實創(chuàng)新精神的突出體現(xiàn)。其存在還對資本主義經(jīng)濟的發(fā)展起到了極大的推動作用。
隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展和商人法的發(fā)達，商人階層的壯大呈現(xiàn)非常明顯的趨勢。最為直接的表現(xiàn)就是在經(jīng)歷了數(shù)個世紀的發(fā)展以后，商人法由習慣法逐漸發(fā)展成為被封建政權(quán)承認的法律，獲得了在法院或者法庭適用的資格，從而商法的發(fā)展走到了一個新的階段。商人不再受歧視和憎恨，階級關(guān)系和社會觀念的變化使得商法的作用，進而是其精神，發(fā)生了巨變。
歷史的腳步踏入了近代，盡管作為資本主義商法典開山之作的《法國商法典》完全是為滿足法國對外侵略戰(zhàn)爭的要求，解決軍火供應方面的問題，由拿破侖一怒之下制定的，本身就缺乏對商的理性認識，從而飽受批評和爭議，但作為實質(zhì)意義的商法本身，其存在的價值是不容置疑的。上面關(guān)于商法歷史的分析告訴我們，正是由于中世紀商業(yè)的蓬勃發(fā)展和商品經(jīng)濟的發(fā)達，才促使了商人這一根本有別于封建經(jīng)濟條件下經(jīng)濟主體的新型社會主體的產(chǎn)生，才有了獨立的商人階層的出現(xiàn)，進而才有了較之教會法和其它世俗法更為先進合理，也更能促進商品經(jīng)濟發(fā)展，同時也有別于傳統(tǒng)民法的商事立法的誕生。商法之于民法的獨立與其看作是對商人這一新的特殊利益主體的保護，毋寧看作是對社會經(jīng)濟現(xiàn)實的反映和保護�！爸劣谑攀兰o末二十世紀初西方各國的商事立法及其法典化，則更是西方自由商品經(jīng)濟發(fā)展和民主憲政制度確立的結(jié)果。成文法運動本身就決不是歷史偶然，而是由當時的經(jīng)濟、社會背景所決定的，是法制文明史的必經(jīng)階段和必由之路�！�9
商法在當代的社會地位又應當如何評價呢？讓我們首先來考察民法與商法的關(guān)系�！叭绻f道德規(guī)范的本質(zhì)體現(xiàn)在民法中，那么我們可以說營利的本質(zhì)體現(xiàn)在商法的規(guī)定中�！�10從基本精神來看，民法可以概括為自由、平等、博愛，而商法則可以歸納為自由、平等、安全。從這一點出發(fā)，我們可以看到商法不同于民法之處，也能體會出商法的基本精神――確保交易順利、可靠、安全。如何理解呢？保障交易的順利（抑或便捷），包括了簡便性與迅捷性。細而言之，商法中的契約定型化、短期時效、權(quán)利證券化、程序簡易化等制度保證了商事交易的簡捷性。以契約定型化和短期時效為例，“在市場經(jīng)濟條件下，商事主體的營業(yè)無不是為了營利，而要達到此目的，就必須使交易迅速，只有這樣，商事主體才能在盡可能短的時間內(nèi)進行多次反復的交易�！�11與之對應的則是商法的自由價值。法律是“自由的科學（the science of liberty），為了保障自由，我們才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主體可以設想為理性人、經(jīng)濟人，其個人理性、最大化的個人利益能夠合成集體理性、社會利益的最大化。雖然許多學者批評這種理論假設，但我認為商法是相信而非迷信這種認識，與現(xiàn)實偏差完全可以利用商法內(nèi)部的結(jié)構(gòu)制約和外部的經(jīng)濟法平衡來調(diào)整。經(jīng)濟法的基礎假設是懷疑主體理性不周延，而引入國家權(quán)力在一定程度上一定范圍內(nèi)限制經(jīng)濟主體自由以彌補市場缺陷，因此市場經(jīng)濟需要經(jīng)濟法和商法相互配合，協(xié)調(diào)一致的共同作用，而自由價值的取舍是二者區(qū)別之一。
其次是保障交易的安全性。如前所述，簡易、迅捷是現(xiàn)代商事交易的特性和要求，但與此同時，交易的安全性更令人關(guān)注。現(xiàn)代商事活動中，隨著交易手段的愈益復雜，交易標的的愈益巨大，交易頻率的愈益加快，交易范圍的愈益擴大，交易風險增加，交易的安全性便也愈益突出與重要：商法創(chuàng)立了如公示主義、外觀主義、嚴格責任主義等一系列制度以適應這一要求，確保交易安全。這一要求又對應商法的秩序價值。在一定意義上講法律就是秩序，推及商事領域即商法就是商事秩序，市場經(jīng)濟本質(zhì)上是自由經(jīng)濟，市場主體的自由是市場機制運作的核心要求，但主體首先是經(jīng)濟人，其次才是理性人，在追逐利益最大化的過程中，主體往往表現(xiàn)為有限理性；或者在市場信息的不對稱現(xiàn)實中，主體的理性選擇恰恰是投機行為，從而削弱雙贏的達成和合件解出現(xiàn)的機會；此外大量同一、簡單的商事行為的反復博奕，從大視野角度來看是無意義的。因此有必要由商法實現(xiàn)商事關(guān)系穩(wěn)定性，結(jié)構(gòu)一致性，商行為規(guī)范性，進程連續(xù)性，交易行為及其結(jié)果可預測性和財產(chǎn)權(quán)利安全性。
最后是保障交易的可靠性和公平性。這一要求反映了商事交易的社會屬性。誠然，每一企業(yè)、每一商人都希望以最小之投入、最快之速度、最高之保障獲取最大之利潤，商場猶如戰(zhàn)場，競爭如荼，風險如熾，機遇如絲，但它容不得爾虞我詐、巧取豪奪、坑蒙拐騙、顯失公平，而崇尚誠實信用、平等交易，并創(chuàng)立了諸如情勢變更、危險分擔、和解救濟、公平競爭等具體制度，以求最大限度地實現(xiàn)公平交易，防止和消除不公平、不正當、不誠實行為給交易各方帶來的不合理損害。迄今為止我國頒布的諸多商事、民事法律中，其中就有不少是關(guān)于保障交易行為的可靠性和公平性的。12而其對應的價值要求是商法的效益價值。商法的效益價值是商法的目標價值，是統(tǒng)率自由價值和秩序價值的終極價值。自由價值和秩序價值是對具有對立性的價值，解決二者之沖突的有效途徑是尋求更高階位的價值來調(diào)諧、界定、平衡二者。如前論述，理性的主體不是為了自由而自由行為，追求效益最大化才是其根本目標；同樣，商事主體認同接受外在秩序的約束也是實現(xiàn)效益最大化的過程中的理性選擇，因此商法的效益自由秩序的之間關(guān)系是商法秩序價值是實現(xiàn)商法效益價值的外部環(huán)境，“商法自由價值是達成商法效益價值的內(nèi)在動力，而科學的商法價值體系是以效益價值為終極價值，自由價值、秩序價值為工具價值的協(xié)調(diào)統(tǒng)一的有機系統(tǒng)�！�13
順利、可靠、安全，通過對商法基本精神的剖析，我們可以發(fā)現(xiàn)一條永恒的規(guī)律：“社會資源的最優(yōu)配置會導致社會政治、經(jīng)濟、文化結(jié)構(gòu)的變革，并推動人類文明的發(fā)展。商事法正是在此意義上，通過保障交易的順利、可靠、安全，達到優(yōu)化配置社會資源�！�14中世紀商法的形成，有其當時極為廣闊和深刻的社會經(jīng)濟及歷史文化背景，商業(yè)發(fā)達盡管形成了人們并不十分情愿接受的商人特殊階層，但商業(yè)的發(fā)達畢竟更帶來了社會的極大繁榮、社會財富的極大增加、國家實力的極大增強，并蔭及社會公眾和整個國家�！坝墒怯^之，商人階層這一完全有別于封建社會經(jīng)濟條件下的經(jīng)濟生活主體的新型利益集團的出現(xiàn)是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，而商人階層獨立立法權(quán)和司法權(quán)的謀取既是向阻礙商品經(jīng)濟發(fā)展的封建法律的挑戰(zhàn)，也是促進商品經(jīng)濟向高層次發(fā)展的歷史契機。”15
我們應當看到，順利、可靠、安全這一商事法的基本精神不僅推動了商業(yè)的發(fā)展，而且在更深層次上促進新興資產(chǎn)階級的壯大。而每一次資本主義經(jīng)濟的發(fā)展也必然影響商法的演進，兩者形成有益的互動關(guān)系，所謂的相映成趣、相得益彰，即是如此。而文化、教育、文明的昌盛則伴隨著經(jīng)濟的發(fā)展，自然而然地產(chǎn)生了，這一進步的終極功效，便是對人的價值的尊重。就本質(zhì)而言，歧視、特權(quán)、壓迫是和商法本質(zhì)格格不入的，商法的發(fā)展始終和人類文明的發(fā)展緊密相連�！拔覀兛梢哉f，在順利、可靠、安全這一字眼下掩藏的是平等、自由、價值、尊嚴。商事法的發(fā)展史也是一部人類文明的發(fā)展史，人的價值、尊嚴的發(fā)展史�！�16
商法的精神——從過去到現(xiàn)在，再到未來。"在封建自然經(jīng)濟解體之前，商法只能以習慣法、商人自治法的形式存在。商人習慣法上升為國家制定法的內(nèi)在因素，在于商品經(jīng)濟社會的建立和發(fā)展。商法是適應調(diào)整商事關(guān)系的需要而存在的，也是適應調(diào)整商事關(guān)系的發(fā)展而不斷更新和完善的。"17盡管我們無法預計二十一世紀中國的商法典將會怎樣，但有一點可以確信——商法的精神,決定著商法的存在。
1 當然，關(guān)于“法的精神”到底是什么，學者頗有爭論，但本文的論述重點不在于此，因此不再贅言，權(quán)以此充之
2 《漢書》<食貨志>(下)
3 王保數(shù)主編，《中國商事法》，第6頁，人民法院出版社
4 范宏瑞，《順利、可靠、安全——從商事法的發(fā)展歷程詮釋商事法的基本精神》，摘自http://cehavas.com/
5《不列顛百科全書》（國際中文版）第9卷，第504頁，中國大百科全書出版社1999年版
6 史際春、陳岳琴著，《論商法》，載《中國法學》2001年第4期。盡管文中作者的觀點與本文是完全對立的，但其某些對歷史的分析還是可取的。
7 當時具有特殊身份的人都有專門的法，如神職人員和信徒有教會法，封建主和農(nóng)民有莊園法等
8 史際春、陳岳琴著，《論商法》，載《中國法學》2001年第4期
9 劉凱湘，《論商法的性質(zhì)、依據(jù)與特征》，載《現(xiàn)代法學》1997年第5期
10范宏瑞，《順利、可靠、安全——從商事法的發(fā)展歷程詮釋商事法的基本精神》，摘自http://cehavas.com/
11王保數(shù)主編，《中國商事法》，第25頁，人民法院出版社
12如我國《破產(chǎn)法》第35條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)案件前六個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)的下列行為無效：隱匿、私分或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，非正常壓價出售財產(chǎn)，對原來沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保；對未到期的債務提前清償；放棄自己的債權(quán)
13閆海，《自由、秩序、效益——論商法價值體系的建構(gòu)》，摘北大法律信息網(wǎng)
14范宏瑞，《順利、可靠、安全——從商事法的發(fā)展歷程詮釋商事法的基本精神》，摘自http://cehavas.com/
15劉凱湘，《論商法的性質(zhì)、依據(jù)與特征》，載《現(xiàn)代法學》1997年第5期
16范宏瑞，《順利、可靠、安全——從商事法的發(fā)展歷程詮釋商事法的基本精神》，摘自http://cehavas.com/
17錢玉林,《商法的價值、功能及其定位——兼于史際春、陳岳琴商榷》，載《中國法學》2001年第5期
